中华人民共和国 福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终1456号 上诉人（原审被告）：彭星，男，1982年1月3日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。

委托诉讼代理人：刘朋，福建航嘉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：拉科斯特股份有限公司，住所地法国巴黎普罗旺斯路23-25（75009）。

法定代表人：波拉·披科莉（PaolaPICCOLI）。

委托诉讼代理人：舒东，广东中显律师事务所律师。

上诉人彭星因与被上诉人拉科斯特股份有限公司（以下简称拉科斯特公司）侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初585号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

彭星上诉请求：一、依法撤销原判并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；

二、本案上诉费由被上诉人负担。

事实和理由：一、原审认定彭星是本案实际侵权人属认定事实不清。

彭星于2014年12月26日在居间方上海舞泡网络科技有限公司的见证下将本案诉争店铺转让给案外人江权，江权亦向彭星支付10000元的店铺转让费。

自转让至今，该店铺均由案外人江权实际进行经营管理，彭星并未销售如拉科斯特公司所述的侵权商品。

原审仅以涉案的网络店铺的电话、银行账号、联系地址和经营者照片等均还是彭星的，认定彭星是实际侵权人属认定事实不清。

二、原审认定彭星应赔偿被上诉人经济损失及合理费用系适用法律不当。

彭星在收到相关诉讼材料后，要求案外人江权提供其店铺经营产品的合法来源，江权也提供了商品的购买单据，本案诉争商品系江权的弟弟江波在美国拉科斯特专卖店购买并支付了合理对价，不存在销售侵权商品的主观恶意。

经向大使馆了解，该类域外证据不属于大使馆认证的范围。

有鉴于此，彭星已经穷尽手段向原审法院解释该组证据所指向的店名、地址，原审法院仅以该组证据材料形成于域外没有经过认证为由不予采纳，明显不当。

依据彭星提供的江权的购货单据，其主观并不存在恶意，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，亦无须承担赔偿责任，原审适用法律存在不当。

三、退一步讲，即便要承担赔偿责任，原审判决的金额过高，应予调整。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，拉科斯特公司无法举证其损失的情况，应以彭星的获利确定赔偿数额，结合彭星提交的江权出卖商品的获利情况，案涉商品获利不足5000元，原审判赔45000元明显过高，应予调整。

综上，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。

拉科斯特公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，且判赔数额明显偏低，请求驳回上诉，维持原判。

原告拉科斯特公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令：1.被告立即关闭其淘宝网店“大师兄海外代购专门店(网址为https://shop69671627.taobao.com)”,并停止销售或展示侵害原告注册商标的商品。

2.被告赔偿原告经济损失80000元，其中包括原告因追究被告之侵权责任而须支付的律师费、证据保全公证费、翻译费、差旅费等。

3.被告在《福州日报》上刊登声明，以消除因其侵权造成的不良影响。

4.被告负担本案全部诉讼费用。

案件审理过程中，拉科斯特公司变更第1项诉讼请求为：彭星停止销售或展示侵害拉科斯特公司注册商标的商品，同时撤回第3项诉讼请求。

一审法院认定事实： 1980年10月30日，拉科斯特衬衫股份有限公司注册获得了第141102号“LACOSTE”商标，核定使用商品为第25类的衣服。

该商标于2006年6月20日变更注册人名义为拉科斯特公司。

经多次续展，该商标的有效期至2020年10月29日。

1980年10月30日，拉科斯特衬衫股份有限公司注册获得了第141103号“”图形商标，核定使用商品为第25类的衣服。

该商标于2006年6月20日变更注册人名义为拉科斯特公司。

经多次续展，该商标的有效期至2020年10月29日。

1999年9月28日，拉科斯特衬衫股份有限公司注册获得了第1318589号指定颜色为绿色的“”图形商标，核定使用商品为第25类的衣物、衬衫、T恤衫等。

该商标于2006年6月20日变更注册人名义为拉科斯特公司。

经多次续展，该商标的有效期至2019年9月27日。

2018年10月18日，拉科斯特公司的委托代理人潘淑如向广东省广州市花都公证处申请对其在淘宝网上的购物行为进行保全证据。

同日，公证员使用公证处计算机进行了如下操作：1.输入www.baidu.com并搜索登录淘宝；

2.搜索找到“大师兄海外代购专门店”，选择1件“美国LACOSTE/法国鳄鱼男士短袖休闲圆领T恤全棉打底衫多色新款”并购买付款。

2018年11月1日，广东省广州市花都公证处出具（2018）粤广花都第25186号公证书对上述过程予以证实。

2018年10月18日，拉科斯特公司的委托代理人潘淑如向广东省广州市花都公证处申请办理保全证据公证。

公证处公证员及公证人员对潘淑如通过“大师兄海外代购专门店”购买的商品的收货、拆包查验、封存的过程进行现场监督。

2018年10月22日，物流公司将“圆通快递”单号为802126471179903387的包裹送至广州市花都区创峰商务中心大楼背面停车棚的“蜂巢”快递柜，潘淑如使用其移动电话接收的短信验证码打开快递柜收取货物。

2018年11月2日，潘淑如在公证处对上述包裹进行拆包、查看，取得1张圆通速递详情单（单号：802126471179903387）；

同日，公证员通某证处电脑登录潘淑如淘宝账号，查看上述运单的订单详情和物流详情。

公证员又对上述包裹及包裹内物件进行拍照、封存。

2018年11月19日，广东省广州市花都公证处出具（2018）粤广花都第26046号公证书对上述过程予以证实。

另查明：根据浙江淘宝网络有限公司披露的信息显示，会员名为“px262”的注册人为彭星，该会员名对应的淘宝网络店铺名称为“大师兄海外代购专门店”。

一审法院认为，拉科斯特公司是第141102号“LACOSTE”商标、第141103号“”图形商标、第1318589号“”图形商标的注册人，该三个商标处于保护期限内，拉科斯特公司享有的商标专用权应当受到法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，涉案T恤衫与涉案注册商标核定使用商品属于同类商品，经庭审比对，涉案T恤衫正面、吊牌使用上的绿色鳄鱼图形标识与第1318589号“”图形商标高度近似，涉案T恤衫内侧、贴在衣服上的塑料尺码标签上使用的鳄鱼图形标识与第141103号“”图形商标高度近似，涉案T恤衫内侧、吊牌和贴在衣服上的塑料尺码标签上使用的“LACOSTE”文字标识与第141102号“LACOSTE”商标相同。

彭星未经许可销售侵害注册商标专用权商品行为构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

关于赔偿数额，鉴于拉科斯特公司未提供因侵权行为导致的损失或者侵权人获利的证据，也未举证证明涉案商标的许可使用费，故一审法院综合涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质以及拉科斯特公司为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费以及翻译费等因素，酌定彭星赔偿拉科斯特公司经济损失及合理费用45000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告彭星应于判决生效之日起立即停止销售和展示侵害原告拉科斯特股份有限公司第141102号“LACOSTE”商标、第141103号“”图形商标和第1318589号指定颜色为绿色的“”图形商标专用权的商品；

二、被告彭星应于判决生效之日起十日内赔偿原告拉科斯特股份有限公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计45000元；

三、驳回原告拉科斯特股份有限公司的其他诉讼请求。

本院经审理查明，一审认定的事实属实。

二审庭审中，彭星提交了《PX262网络店铺首页》《PX262网络店铺数据筛选界面》《PX262网络店铺有关拉科斯特T恤历史销量界面》《PX262网络店铺有关拉科斯特T恤销售商品历史清单》作为新证据，拟共同证明案外人江权销售商品总额不足9000元，获利不足5000元，原审判决赔偿数额过高。

拉科斯特公司质证认为，该数据存在被篡改的可能，即便是真实的，也不足以推翻原审判赔的数额。

本院认为，彭星二审提交的4份新证据，系其单方提交，拉科斯特公司不予认可，真实性难以确认，即便属实也不足以认定原审判赔数额过高，故本院对该证据不予采信。

本案二审争议焦点是：一、彭星是否实施了侵权行为？

二、原审判决的赔偿额是否适当？

一、关于彭星是否实施了侵权行为问题。

彭星主张其已将案涉网络店铺转让给案外人江权，其并非本案实际侵权人，并于原审中提交了《网络店铺转让合同》和《购货单》等证据证明，但江权未能到庭说明情况，而《购货单》系形成于中华人民共和国域外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定，当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续，彭星也未能就该证据提交相关证明手续，且拉科斯特公司亦不予认可，故原审对上述两项证据均不予认可，并无不当。

原审结合案涉的网络店铺的电话、银行账号、联系地址和经营者照片等均还是彭星的，认定彭星是实际侵权人，并无不当。

二、关于原审判决的赔偿额是否适当问题。

彭星主张江权因本案侵权仅获利5000元，但未提交充分的证据予以证实，拉科斯特公司也不予认可。

原审鉴于拉科斯特公司未提供因侵权行为导致的损失或者侵权人获利的证据，也未举证证明涉案商标的许可使用费，综合考虑案涉注册商标的知名度、侵权行为的性质以及拉科斯特公司为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费以及翻译费等因素，酌定彭星赔偿拉科斯特公司经济损失及合理费用45000元，并无不当。

综上所述，彭星的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费925元，由上诉人彭星负担。

本判决为终审判决。