甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)甘01民终2745号上诉人（原审原告）:中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街**。

法定代表人：吕军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张应军，甘肃瀛强律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶期中，甘肃瀛强律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：七里河区鑫磊酒类部，经营场所甘肃省兰州市七里河区西津东路**。

经营者：徐多利，男，汉族，1989年10月14日出生，住河南省夏邑县。

上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团公司）因与被上诉人七里河区鑫磊酒类部（以下简称鑫磊酒类部）侵害商标权纠纷一案，中粮集团公司于2017年9月29日向甘肃省兰州市城关区人民法院（以下简称一审法院）提出起诉，一审法院经审理于2017年12月13日作出（2017）甘0102民初7193号民事裁定，宣判后，中粮集团公司不服向本院提出上诉，本院经审理于2018年4月2日作出（2018）甘01民终1018号民事裁定，指令审理。

一审法院另行组成合议庭审理后，于2019年6月4日作出（2018）甘0102民初4262号民事判决（以下简称一审判决），宣判后，中粮集团公司不服向本院提出上诉，本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

中粮集团公司上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初4262号民事判决；

2.改判鑫磊酒类部停止侵犯中粮集团公司第1474477号“”、3244774号“長城”注册商标专用权的侵权行为；

3.改判鑫磊酒类部赔偿中粮集团公司经济损失3万元以及中粮集团公司为制止侵权行为所支付的合理费用4010元；

4.判令本案一、二审诉讼费用由鑫磊酒类部承担。

事实与理由：1.本案证据保全客观真实。

中粮集团公司委托代理人是以普通消费者身份进店购买商品，购买过程六分钟符合常理，且公证书所记载的门头照片确系鑫磊酒类部店铺门头，所记载的收据照片确系鑫磊酒类部对外出具的收据。

一审认定公证书具有瑕疵无事实及法律依据。

2.一审判决错误理解公证书内容，适用法律错误。

公证书中虽未明确表述公证员随同进入店铺，但并不能据此认定公证员未到场而否定公证书的公立性。

公证书存在错误应当通过向公证机构提出复查或向法院另诉解决，一审判决以公证书存在瑕疵为由对公证书不予认可无法律依据。

中粮集团公司的诉讼请求已经提交相应证据予以证实，鑫磊酒类部却未提交任何证据予以证实，其应承担举证不能的后果。

鑫磊酒类部未到庭、未答辩。

中粮集团公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫磊酒类部停止侵犯原告第1474477号“”、3244774号“長城”注册商标专用权的侵权行为；

2.判令鑫磊酒类部赔偿因其侵权行为给中粮集团公司造成的经济损失30000元；

3.判令鑫磊酒类部赔偿中粮集团公司为制止侵权行为所支付的合理开支总计4010元（其中：调查取证费500元、律师费3000元、公证费400元、购买侵权产品费110元）；

4.判令鑫磊酒类部承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2003年7月21日中国粮油食品进出口（集团）有限公司取得编号为第3244774号商标注册证，对“”商标核准使用商品（第33类）。

2003年7月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司取得编号为第1474477号商标注册证，对“”商标核准使用商品（第33类）。

2015年8月3日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司将商标注册人变更为中国粮油食品（集团）有限公司。

2008年4月29日，中国粮油食品（集团）有限公司将商标注册人变更为原告中粮集团有限公司。

2013年4月23日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准续展注册有效期至2023年7月20日。

2017年4月21日中粮集团公司的委托人王永龙作为中粮集团公司的申请公证的委托人前往鑫磊酒类部所经营的超市，于2017年4月21日12时45分进入鑫磊酒类部所经营的超市，以普通消费者的身份购买了一瓶“”干红葡萄酒，于12时51分离开鑫磊酒类部经营的超市，随后将公证书中所记载的商品及票据交由公证员，由公证员进行封存、拍照。

中粮集团公司以鑫磊酒类部处销售涉嫌侵犯其商标权的商品为由提起诉讼，酿成纠纷。

一审法院认为，中粮集团公司经核准所取得的商标权利依法应当受到保护。

依据民事诉讼法及民事诉讼法的解释中关于当事人举证责任的规定。

中粮集团公司提交的公证书正文未能表述公证员及公证人员二人随同王永龙一同进入鑫磊酒类部购买被控侵权产品的情况，未对鑫磊酒类部中该商品的摆放位置、价格、数量、存货等必要信息进行记录、公证。

无法证明在此次公证过程中，由王永龙所购买的商品即为其交予公证员予以公证并封存的被控侵权产品，无法在公证书中体现此次购买的真实过程。

公证书未能证明待证事实存在即公证时所封存的葡萄酒即为王永龙在鑫磊酒类部购买，对于鑫磊酒类部确实存在侵权行为的证明无法达到使人信服的程度。

中粮集团公司无其他证据证明鑫磊酒类部销售了被控侵权的葡萄酒。

中粮集团公司应当承担不利后果。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回中粮集团有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费650元，由中粮集团有限公司承担。

二审中，当事人未提交新证据。

二审审理查明，一审判决认定的事实，有相关经质证的证据予以证实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为中粮集团公司提交的公证书能否证明鑫磊酒类部销售了被控侵权的长城葡萄酒。

民事诉讼法规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定案件事实的依据。

公证文书作为证据，之所以具有较高的证明效力皆因其法定的公证证明程序。

中国公证协会办理保全证据公证的指导意见规定，办理保全侵权物证的公证，公证机关应当客观记录当事人购买实物包括索要发票凭证的过程，保全现场的真实情况。

公证人员必须亲临现场，进行现场记录，载明取证的时间、地点、证据名称、数量等，并交申请人或者在场人签名。

本案中，中粮集团公司提交的公证书并未反映出公证员亲临现场，客观记录当事人购买实物包括索要发票凭证的过程。

因公证程序不合法，公证书的证明效力难以认定。

一审法院经审查公证书的合法性、客观真实性及关联性，对该公证书未予认定，以中粮集团公司提交的证据不能证明鑫磊酒类部销售了被控侵权的长城葡萄酒的事实为由驳回中粮集团公司的诉讼请求并无不当。

综上所述，中粮集团公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费650元，由上诉人中粮集团有限公司负担。

本判决为终审判决。