福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终1430号 上诉人（原审被告）：五常市乔府大院农业股份有限公司（原名称：五常市金福泰农业股份有限公司），住所地黑龙江省五常市杜家镇半截河子村（金福现代农业产业园）。

法定代表人：乔文志，总经理。

委托诉讼代理人：张建文，黑龙江建文律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福州米厂，住所地福建省福州市鼓楼镇樟林路166号。

法定代表人：程道杰，厂长。

委托诉讼代理人：王晨照，国浩律师（福州）事务所律师。

原审被告：福州市鼓楼区远香食品店，经营场所福建省福州市鼓楼区华林路116号屏东城1-3#楼04、05号店面。

经营者：刘拥春，男，1967年3月27日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。

原审被告：福州市北岭食品有限公司，住所地福建省福州市晋安区宦溪镇中心村17号。

法定代表人：刘拥春，董事长。

以上二原审被告共同委托诉讼代理人：葛衍强，上海锦天城（福州）律师事务所律师。

以上二原审被告共同委托诉讼代理人：秦方方，上海锦天城（福州）律师事务所实习律师。

上诉人五常市乔府大院农业股份有限公司（以下简称五常乔府大院公司）因与被上诉人福州米厂，原审被告福州市鼓楼区远香食品店（以下简称福州远香食品店）、福州市北岭食品有限公司（以下简称福州北岭公司）侵害商标权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2019）闽01民初132号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

五常乔府大院公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。

事实和理由：一、上诉人“金福五常大米”包装袋标注“稻花香”不会造成消费者对商品来源的混淆误认，上诉人不构成侵权。

“金福五常大米”外包装正面正中标有“金福乔福大院”注册商标及五常大米字样，右上方标有五常大米集体商标，下方标有生产地址“五常市杜家镇半截河子村”，生产企业“五常市金福泰农业股份有限公司”。

背面标有“中国好米乔府当鲜”，产品名称“五常大米（绿色稻花香）”，配料“水稻（五优稻四号俗称稻花香2号）”，产地“黑龙江哈尔滨五常”，生产商“五常市金福泰农业股份有限公司”，生产地址“五常市杜家镇半截河子村”。

二、上诉人在产品外包装袋上标注“稻花香”字样直接表示该产品产自五常这一特定区域优质大米的质量、主要原料，根据《商标法》第五十九条之规定，注册商标专用权人无权禁止上诉人正当合理使用，一审判决没有予以充分考虑。

三、原审判决认定上诉人经法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼与事实不符。

本案鼓楼区人民法院已于2018年10月10日进行了开庭，上诉人的委托诉讼代理人出庭参加了庭审活动，庭审各环节已进行完毕。

案件二次开庭前，上诉人给原一审法院邮寄了答辩状及代理意见。

四、“稻花香”是产自五常这一特定区域优质大米的产品名称。

上诉人一审提供的证据可以充分证明“稻花香”是产自五常这一特定区域优质大米的产品名称，故不构成商标侵权。

五、上诉人即使构成侵权，原审判决赔偿数额过高。

一审判决在被上诉人没有提供证据的情况下判决赔偿35万元过高。

上诉人主观无恶意，判决上诉人巨额赔偿实属不公。

六、原审判决上诉人停止生产商品属于适用法律错误，造成无法执行。

综上，五常大米“稻花香”是粮食行业公认的产品名称，与2014年侵权相隔五年之久，随时间变迁已为市场普遍认可，从保护生产者、消费者权益出发应认定不构成侵权。

福州米厂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

上诉人明知使用稻花香构成侵权，并未采取有效措施停止侵权行为。

在最高法院认定其使用稻花香构成侵权的判决生效之后，仍然生产销售同款的侵权产品，构成重复侵权，侵权行为情节恶劣。

原审判决上诉人停止生产、销售侵害涉案商标专用权的商品，并非判决其停止生产大米。

综上，应驳回上诉，维持原判。

福州远香食品店、福州北岭公司对一审判决无异议。

福州米厂向一审法院起诉请求：1.判令五常乔府大院公司立即停止侵害原告第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”注册商标专用权的行为，即停止生产、销售标注与原告第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”商标近似标志的“乔府大院稻花香米”，并支付原告侵权赔偿金500000元；

2.判令福州远香食品店、福州北岭公司立即停止侵害原告第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”注册商标专用权的行为，即停止销售标注有与原告第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”商标近似标志的“乔府大院稻花香米”，并支付原告侵权赔偿金50000元；

3.判令三被告共同支付原告为制止侵权行为所支出的合理费用42168元；

4.判令三被告共同承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实： 1999年7月28日，本案涉及的第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”（文字和字母呈上下结构）经国家工商行政管理局商标局核准注册，注册人为福州米厂，商标核定使用商品为第30类大米。

经核准续展，该商标有效期至2019年7月27日。

2016年12月，福州市市场监督管理局认定福州米厂注册的第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”商标为福州市知名商标。

福州米厂生产的标注第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”商标的产品有在永辉超市等进行销售。

2014年，福州米厂就五常市金福粮油有限公司（五常乔府大院公司曾用名）生产、销售“乔家大院稻花香米”侵害第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”商标权的行为诉至法院。

2014年9月24日，福州市中级人民法院作出（2014）榕民初字第481号民事判决，认定“乔家大院稻花香米”上使用了与福州米厂第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”商标非常近似的标志作为产品外包装的装潢构成侵权，判决停止生产、销售标注有与第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”商标近似标志的“乔家大院稻花香米”并赔偿损失。

该案件上诉后，虽然福建省高级人民法院于2015年3月18日作出（2014）闽民终字第1442号民事判决，撤销了福州市中级人民法院（2014）榕民初字第481号民事判决，并驳回福州米厂的全部诉讼请求。

但该案件经再审提审，最高人民法院于2017年12月22日作出（2016）最高法民再374号民事判决，认定“乔家大院稻花香米”标注“稻花香DAOHUAXIANG”构成近似商标，侵害了福州米厂第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”商标专用权，判决撤销福建省高级人民法院（2014）闽民终字第1442号民事判决，维持福州市中级人民法院（2014）榕民初字第481号民事判决。

经庭审确认，本案中购买的“绿色真空装（金福米）”，与上述案件中“乔家大院稻花香米”的外包装是相同的。

2016年至2017年期间，分别有案外人向国家工商行政管理总局商标局提出撤销福州米厂第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”商标；

并有案外人向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请宣告第1298859号“稻花香”商标无效。

国家工商行政管理总局商标局分别于2018年2月7日、3月21日作出驳回撤销申请决定，对第1298859号第30类“稻花香”注册商标不予撤销；

国家工商行政管理总局商标评审委员会于2018年4月26日裁定对第1298859号第30类“稻花香”注册商标予以维持。

2018年6月8日，在福州市闽江公证处公证员的监督下，福州米厂的委托代理人至福州市鼓楼区的乌状元屏东店，购买了两袋大米，并现场取得购物小票、ｐｏｓ签购单、名片以及福建增值税普通发票。

上述过程购买“金福五常大米”一袋、“绿色真空装（金福米）”一袋，共花费169元，购买的物品在拍照后由公证员封某。

上述过程共拍摄照片13张。

2018年6月19日，福州市闽江公证处就上述证据保全事项出具了（2018）闽证内字第4747号公证书，拍摄的照片、取得的福建增值税普通发票复印件、以及购物小票、ＰＯＳ签购单、名片复印件均作为附件，封某的实物由福州米厂在庭审时提交。

该公证书所附照片显示，福州市鼓楼区的乌状元屏东店悬挂的营业执照、食品经营许可证均显示为福州远香食品店；

所附福建增值税普通发票（ＮＯ01310316）上盖有福州北岭公司的发票专用章。

为进行本案诉讼，福州米厂与国浩律师（福州）事务所签订《委托代理合同》，律师代理费为40000元，国浩律师（福州）事务所对此出具了发票。

一审法院在确认封某完好的情况下，对公证封某的实物进行了拆封，共有大米两袋，分别为“金福五常大米”和“绿色真空装（金福米）”，与（2018）闽证内字第4747号公证书载明的封某物品一致。

经比对，“金福五常大米”实物包装正面使用了“”商标图案，该图案右侧标注有小字体“五常大米”；

上述图案及文字的左下方标注有“稻花香”（字体黑色呈不规则竖向排列），“稻花香”三字中间位置有红色印章状“绿色”字样；

“稻花香”字体右侧标注有“五常市金福泰农业股份有限公司荣誉出品”以及联系方式。

“绿色真空装（金福米）”实物包装正面上方使用了“”商标图案，该图案右侧标注有小字体“五常大米”；

上述图案及文字下方从上到下依次以大字体标注有“稻花香”（字体中空，底色深绿色）、“DAOHUAXIANG”英文字母，以小字体标注有“五常市金福泰农业股份有限公司荣誉出品”、“净含量：5kg”。

又查明，福州北岭公司与福州市乔府大院贸易有限公司签订有《食品购销合同》，合同约定由福州市乔府大院贸易有限公司供货，由福州北岭公司进行销售，合同期限为2018年1月1日至2018年12月31日。

该合同后附副本载明货品名称金福珍品五常大米、金福五常稻花香、金福龙凤稻花香；

其中金福珍品五常大米即为本案中公证购买的“绿色真空装（金福米）”，金福五常稻花香即为本案中公证购买的“金福五常大米”。

2018年4月2日至4月26日期间，福州北岭公司向福州市乔府大院贸易有限公司采购上述货品共涉及金额65699元，其中采购入库“绿色真空装（金福米）”449包、“金福五常大米”300包。

经五常乔府大院公司确认，福州市乔府大院贸易有限公司销售给福州北岭公司的上述大米系由其公司生产，并提供给福州市乔府大院贸易有限公司的。

另查明，五常乔府大院公司曾用名五常市金福粮油有限公司、五常市金福泰农业股份有限公司，于2005年1月13日登记注册，类型为股份有限公司，注册资本80831700元，经营范围包括链式、蔬菜种植、储藏、加工、销售等。

五常市金福泰农业股份有限公司注册有第7243748号“金福乔府大院”商标、第20665502号“”商标。

2018年6月22日，五常市金福泰农业股份有限公司名称变更为五常乔府大院公司。

福州远香食品店于2014年11月14日登记注册，类型为个体工商户，经营者刘拥春，经营范围包括食品、鲜冻禽畜产品、蔬菜、水产品、水果、初级农产品零售，食品销售等，经确认位于福州市鼓楼区的乌状元屏东店系其经营场所。

福州北岭公司于2009年5月5日登记注册，类型为有限责任公司，经营范围包括生鲜猪肉、家禽、蛋类、蔬菜、水产品、食用菌批发、销售，畜牧养殖、家禽养殖。

再查明，2009年3月18日，黑龙江省农作物品种审定委员会出具的《黑龙江省农作物品种审定证书》记载：编号为黑审稻2009005，品种名称为“五优稻4号”，原代号为“稻花香2号”，选育单位为五常市利元种子有限公司，选育者为田永太等7人，推广区域为黑龙江省五常市平原自流灌溉区插秧栽培，该品种经区域试验和生产试验，符合推广优良品种条件，决定从2009年起定为推广品种。

本案中，五常乔府大院公司提供了2016年12月至2017年12期间中国绿色食品发展中心出具的15份《绿色食品证书》，分别认定五常市东云阁水稻种植专业合作社等生产商生产的稻花香米符合绿色食品A级标准，其中证书标注的产品名称显示为“稻花香米”、“五常稻花香米”、“稻花香大米”等。

五常乔府大院公司提供了2015年至2017年中国国际农产品交易会出具的证书，五常市金福泰农业股有限公司的“金福乔府大院”大米分别在第十三届至第十五届交易会参展产品中荣获金奖，上述证书中分别显示为“金福乔府大院”五常大米、“金福乔府大院”稻花香浓香型大米、“金福乔府大院”稻花香。

另黑龙江省粮食行业协会制定有《黑龙江好粮油，稻花香大米》的协会团体标准。

一审法院认为，原告福州米厂系第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”（文字和字母呈上下结构）注册商标的权利人，目前该商标尚在有效期内，其合法权益应受法律保护。

结合原、被告的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.被告五常乔府大院公司、福州远香食品店、福州北岭公司是否构成侵权；

2.三被告的侵权责任如何认定，被告福州远香食品店、福州北岭公司提出合法来源抗辩是否成立。

关于争议焦点之一，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权行为。

本案被控侵权商品系大米，与涉案商标核定使用的范围相同。

由于本案被控侵权商品有两款，分别为“金福五常大米”、“绿色真空装（金福米）”，应分别对上述两款商品是否构成侵权进行认定。

首先，经庭审确认“绿色真空装（金福米）”与（2016）最高法民再374号判决书中的“乔家大院稻花香米”在包装上是相同的。

该商品包装已经生效判决认定，使用了与第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”注册商标近似的商标，容易造成相关公众的混淆误认，侵犯了原告的注册商标专用权，属于侵权产品。

其次，“金福五常大米”的包装袋上使用了“稻花香”字样，虽然该“稻花香”的字样没有使用拼音字母，且在字体和结构排列上也与第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”商标存在差别。

但本院认为，最高人民法院的生效判决已对五常特定地域范围内的大米标准“稻花香”的使用作出了释明，即可以在以“稻花香2号”种植加工出的大米上规范标注“稻花香2号”以表明品种来源，该种标注方式仅限于表明品种来源且不得突出使用。

本案中，“金福五常大米”上“稻花香”字样标注在商品包装正面生产厂商旁，并非作为标注品种来源。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

本案“金福五常大米”包装上对“稻花香”的使用应属于商标使用，且文字的中文读音、含义均与第1298859号注册商标中使用的“稻花香”是一样的，会造成消费者对商品来源的混淆误认，因此与第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”注册商标构成近似商标，侵犯了原告的注册商标专用权，亦属于侵权产品。

关于“稻花香”是否属于通用名称，一审法院认为，生效判决已经认定不足以证明“稻花香”为法定通用名称，亦不足以证明“稻花香”属于约定俗成的通用名称。

在本案审理过程中，被告五常乔府大院公司提出情况发生了变化，认为“稻花香”现已成为通用名称，并提交了《黑龙江省农作物品种审定证书》、中国绿色食品发展中心出具的《证书》15份、黑龙江省粮食行业协会发布的《黑龙江好粮油稻花香大米》、中国国际农产品交易会证书以及相关新闻报道、论文题目等证据。

上述证据中，《黑龙江省农作物品种审定证书》已经在前诉生效判决中作为定案证据并进行了认定，而中国国际农产品交易会证书、中国绿色食品发展中心出具的《证书》、黑龙江省粮食行业协会发布的《黑龙江好粮油稻花香大米》以及相关报道、论文均发生在前诉案件生效判决作出前，可见这些证据均非本案中新发生的情况变化。

本案中，首先“稻花香”仍不属于法定的商品通用名称。

根据被告五常乔府大院提供的《黑龙江好粮油稻花香大米》，其仅为地方性行业协会发布的标准，且是对“黑龙江好粮油稻花香”的标准进行规定，未将“稻花香”单独使用作为商品通用名称，故仅以该证据并不足以认定“稻花香”已经成为法定的商品通用名称。

其次“稻花香”仍不属于约定俗成的商品通用名称。

前诉案件生效判决认为，被诉侵权大米的销售范围并不仅局限于五常地区，而是销往全国各地，则在认定是否构成约定俗成的通用名称时，应以全国范围内公众的通常认识为判断标准，该判决进而认定“稻花香”并不属于约定的通用名称。

本案中对“稻花香”是否属于约定俗成的通用名称认定，仍然应以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。

五常乔府大院公司提交中国绿色食品发展中心出具的《证书》、中国国际农产品交易会证书、报纸报道以及论文题目等证据，虽然属于全国性范畴，但这些证据均产生于前诉案件生效判决作出前，也均未单独使用“稻花香”指代五常大米，且内容形式单一，媒体报道和文章数量不多，提及“稻花香”的内容均有限。

且在前诉案件生效判决作出后，国家工商行政管理总局商标局作出不予撤销涉案第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”注册商标的决定，国家工商行政管理总局商标评审委员会也作出维持该商标的裁定，认为第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”注册商标经过长期广泛的宣传和使用，具有一定知名度，并不足以证明其已经演变为“大米”商品的通用名称。

由此可见，就本案现有证据，以全国范围相关公众的通常认识为标准，仍不足以认定“稻花香”已丧失显著性演变成约定俗成的通用名称。

因此，五常乔府大院公司认为情况已经变化、“稻花香”可以成为通用名称的辩解，一审法院不予采纳。

本案中，被告五常乔府大院公司对其生产涉案侵权产品，并经由福州市乔府大院贸易有限公司销售给被告福州北岭公司的事实无异议，因此被告五常乔府大院公司未经原告许可擅自生产、销售上述侵权产品的行为，侵害了原告的注册商标专用权。

与此同时，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三款规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权。

本案涉案侵权产品系在被告福州远香食品店购买的，并由福州北岭公司出具了发票，且福州北岭公司确认涉案侵权产品是由其向福州市乔府大院贸易有限公司采购的，上述二被告对此事实并无异议。

一审法院认为，被告福州远香食品店、福州北岭公司共同销售了涉案侵权产品，亦侵害了原告的注册商标专用权。

关于争议焦点二，侵权责任的承担。

由于三被告均存在侵权行为，根据《中华人民共和国侵权行为法》第十五条规定，均应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因此，原告要求被告福州远香食品店、福州北岭公司停止销售侵犯第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”注册商标专用权的商品，要求被告五常乔府大院公司停止生产、销售侵犯第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”注册商标专用权的商品的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。

关于赔偿损失的民事责任。

首先被告五常乔府大院公司的赔偿责任，由于原、被告均未举证证明原告因被侵权所受到的实际损失以及被告因侵权所获得的利益，亦没有商标许可使用费可供参考，一审法院依照原告在本案中的主张，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定，适用法定赔偿计算方式确定赔偿金额。

由于本案原告于2014年已就被告五常乔府大院公司使用“稻花香DAOHUAXIANG”商标涉及侵权的行为提起诉讼，该案件历经一审、二审和再审，被告五常乔府大院公司作为该案当事人，对案件的审理情况及判决结果均是清楚知悉的。

但在判决生效后，被告五常乔府大院公司明知使用“稻花香DAOHUAXIANG”构成侵权，并未采取有效措施停止侵权行为，仍然生产、销售同款侵权产品，构成重复侵权。

而且，其在明知生效判决中指出标注“稻花香2号”应作为表明品种来源，不得突出使用的情况下，在其商品包装上未规范使用“稻花香”字样，仍然突出使用“稻花香”字样作为商品包装装潢。

一审法院认为，被告五常乔府大院公司的侵权行为情节恶劣，应在酌定赔偿金额时予以考量。

因此，综合考虑涉案商标的知名度，被告五常乔府大院公司的经营规模、主观过错程度、侵权情节、涉案商品的销售价格，以及原告为制止侵权行为所支出的费用等因素，一审法院酌定被告五常乔府大院公司赔偿原告经济损失以及为制止侵权行为所支付的合理费用共计350000元。

其次关于被告福州远香食品店、福州北岭公司的赔偿责任，上述二被告提出了合法来源的抗辩。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

上述二被告提供了涉案侵权产品的购销合同、采购入库单、银行付款凭证以及相对应的供货凭证、增值税发票等，并经被告五常乔府公司确认，本案涉案产品确由其生产并销售的。

上述证据已经形成完整的证据链，能够证明二被告销售涉案商品的来源合法。

虽然原告福州米厂提出涉案商标的侵权已经生效判决确认，被告福州远香食品店、福州北岭公司未尽到注意审查的义务，但就本案现有证据并结合涉案商标的知名度，无法认定上述二被告事先知道其销售的商品涉及商标侵权。

至此，一审法院认为被告福州远香食品店、福州北岭公司销售涉案侵权商品系合法取得并能够证明提供者，故无需承担赔偿责任，但应承担原告为制止侵权所支出的合理费用5000元。

被告五常乔府大院公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响法院根据查明的事实依法予以缺席判决。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条、第六十四条第二款，《中华人民共和国侵权行为法》第十五条，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、五常市乔府大院农业股份有限公司应于判决生效之日起立即停止生产、销售侵害福州米厂第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”（文字和字母呈上下结构）注册商标专用权的商品；

二、福州市鼓楼区远香食品店、福州市北岭食品有限公司应于判决生效之日起立即停止销售侵害福州米厂第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”（文字和字母呈上下结构）注册商标专用权的商品；

三、五常市乔府大院农业股份有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿福州米厂经济损失以及为制止侵权行为所支付的合理费用共计350000元；

四、福州市楼区远香食品店、福州市北岭食品有限公司应于判决生效之日起十日内支付福州米厂为制止侵权所支出的合理费用5000元；

五、驳回福州米厂的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9721元，由原告福州米厂负担3900元，由被告五常市乔府大院农业股份有限公司负担5700元，由被告福州市楼区远香食品店、福州市北岭食品有限公司负担121元。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

本院经审理查明，一审认定的事实属实。

本院认为，福州米厂系涉案第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”（文字和字母呈上下结构）注册商标的权利人，目前该商标尚在有效期内，其合法权益应受法律保护。

关于上诉人在其生产的大米产品外包装上使用“稻花香”字样是否构成商标侵权的问题。

经原审查明，涉案被控侵权商品共有两款，分别为“金福五常大米”、“绿色真空装（金福米）”。

经原审庭审确认“绿色真空装（金福米）”与（2016）最高法民再374号判决书中的“乔家大院稻花香米”在包装上是相同的。

该商品包装已经生效判决认定，所使用“稻花香”字样构成对涉案权利商标的侵害，属于侵权产品。

“金福五常大米”的包装袋上亦在正面显著位置使用了“稻花香”字样。

根据前述最高人民法院的生效判决确认，生产商可以在以“稻花香2号”种植加工出的大米上规范标注“稻花香2号”以表明品种来源，该种标注方式仅限于表明品种来源且不得突出使用。

但上诉人在“金福五常大米”的包装袋上标注“稻花香”字样的方式显然属于商标性的突出使用，而不属于规范标注。

由于该标识与涉案权利商标已经构成近似，客观上会造成消费者对商品来源的混淆误认，构成商标侵权。

上诉人主张“稻花香”属于五常这一特定区域的优质大米产品名称，其在相关大米产品外包装上进行标注并不构成商标侵权。

本院分析认为，前述最高人民法院生效判决已经认定“稻花香”并不属于一类商品通用名称。

上诉人虽主张因为时间变迁及市场情况变化，截至目前“稻花香”已经成为大米产品的通用名称，但其并没有提供充分的证据证明其主张。

其在原审中提供的相关证据的形成时间均在前述最高人民法院生效判决作出前，故无法证明在本案审理期间，“稻花香”已经成为法定或者约定俗成的通用名称。

故上诉人有关其对“稻花香”字样的使用属于正当使用，不构成商标侵权的上诉理由不能成立。

原审法院依法向上诉人送达开庭传票通知上诉人到庭参加诉讼，上诉人无正当理由未到庭，原审法院依法进行缺席审理并作出判决并不违反相关诉讼程序规定。

原审法院在认定上诉人构成商标侵权的基础上，判令上诉人停止生产、销售侵害涉案权利商标的商品于法有据，并不存在适用法律错误及存在判决无法执行的问题，对上诉人生产合法产品的正当权益亦不构成影响。

由于本案中因侵权所遭受的损失及侵权获利均无法查明，原审法院采用法定赔偿的方式，综合考虑涉案商标的知名度、上诉人的经营规模、主观过错程度以及涉案商品的销售价格、权利人为制止侵权行为所支出的费用等因素，判令上诉人赔偿福州米厂经济损失以及为制止侵权行为所支付的合理费用共计350000元亦无不当。

综上所述，五常市乔府大院农业股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6550元，由五常市乔府大院农业股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　蔡　伟 审　判　员　　林培阳 代理审判员　　曹慧敏 二〇一九年十月三十日 法官助理欧群山 书记员江菲 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。