河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀知民终197号 上诉人（一审原告）：中国平安保险（集团）股份有限公司，住所地：广东省深圳市福田区益田路5033号平安金融中心47、48、109、110、111、112层。

法定代表人：马明哲，董事长。

委托诉讼代理人：成立辉，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王凤，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：辛集市尚语商贸有限公司，住所地：河北省辛集市田家庄乡八里庄村村西（村委会东行100米路北）。

法定代表人：蔡跃，该公司执行董事。

上诉人中国平安保险（集团）股份有限公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人辛集市尚语商贸有限公司（以下简称尚语商贸公司）侵害商标权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2019）冀01民初1707号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭于2019年9月12日公开开庭进行了审理。

上诉人平安保险公司的委托诉讼代理人成立辉到庭参加诉讼，尚语商贸公司经本院传票传唤未出庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人平安保险公司上诉请求：1、撤销河北省石家庄市中级人民法院（2019）冀01民初1707号民事判决，依法改判支持平安保险公司的诉讼请求。

2、本案一审、二审诉讼费用由尚语商贸公司承担。

事实及理由：1、一审判决错误的认定被诉侵权商品上使用的“PINGAN”标识未起到区别其他同类商品的作用，未构成商标性使用。

依据商标法第四十八条的规定，尚语商贸公司的侵权商品及广告宣传上使用了“平安”、“PINGAN”文字，属于商标性使用。

尚语商贸公司的网店网页对侵权产品的描述介绍使用了“平安”、“PINGAN”商标，属于对侵权商品的广告宣传，在侵权商品上使用“PINGAN”文字属于在商品上使用他人商标。

本案中侵权商品为领带，在侵权商品网店销售页面标题介绍是“平安普惠领带银行……”，商品详细介绍写明“中国平安PINGAN保险银行投资”。

通过对侵权商品的介绍可以看出，尚语商贸公司通过商品介绍加强侵权商标与平安保险公司的“平安”、“PINGAN”商标的联系，从而使消费者误认为侵权商品与平安保险公司存在某种联系。

其使用方式完全能够通过商标起到识别商品来源的作用，发挥商标的识别功能。

2、一审判决未查明平安保险公司第6474784号“平安”、第6974816号“PINGAN”商标为驰名商标的事实。

平安保险公司的上述商标于2017年被国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2017]第0000093774号无效宣告请求裁定书认定为驰名商标，结合该证据及商标法第十三条第三款规定，可以认定尚语商贸公司应当禁止使用上述商标。

3、一审判决错误地认定涉案第3688348号商标核定使用商品与被诉侵权商品不构成类似商品，被诉侵权领带与平安保险公司涉案商标核定使用商品范围应属于类似商品。

从商品分类表来看，领带和体操服、防水服、舞服、婚纱，均与“服装”属于类似商品，故领带与体操服、防水服、舞服、婚纱也属于类似商品。

在商品主要原料、成分方面，两者均为纺织品等布料，具有相同的主要原料、成分，应判定为类似商品。

从生产者来看，两者具有相同行业的生产者生产、制造、加工，应被定性为类似商品。

从销售渠道及场所来看也相同，消费者同时接触的机会较大。

4、一审法院违反民事诉讼法规定，未尊重平安保险公司之诉讼权利，构成程序违法。

平安保险公司在法定期限内申请追加尚语商贸公司的股东蔡畅为被告，一审法院未说明理由却不予追加。

一审中重要证据未经质证，也构成程序违法。

平安保险公司向一审法院提交了第6974784号商标注册证、商标评审委员会无效宣告请求裁定书等证据，用于证明平安保险公司第6974784号“平安”商标及第6974816号“PINGAN”被认定为驰名商标，享受跨类保护。

一审法院却未经质证，构成程序违法。

被上诉人尚语商贸公司未出庭，也未提交答辩意见。

平安保险公司向一审法院起诉称：1.判令尚语商贸公司立即停止侵害平安保险公司商标专用权的行为，包括但不限于停止生产、销售、许诺销售、使用侵权产品；

2.判令尚语商贸公司赔偿平安保险公司经济损失及为制止侵权行为产生的合理费用共计8万元；

3.判令尚语商贸公司承担本案诉讼费用、保全费用。

一审法院查明：第3688348号“PINGAN”注册商标，注册人为平安保险公司，核定使用商品为第25类“体操服；

防水服；

舞衣；

婚纱（截止）”，注册有效期限自2006年10月21日至2016年10月20日，续展有效期至2026年10月20日。

2018年9月7日，平安保险公司的委托代理人成立辉到河北省石家庄市平安公证处称其公司为第3688348号商标的专用权人，京东网上名称为“灿杨尚语专卖店”的店铺所售商品上有上述商标的标识，申请进行证据保全。

同日10时50分在河北省石家庄市，公证员沈某1查证据室电脑，电脑硬件，软件系统和网络设置连接均正常。

成立辉于10时54分使用该电脑打开ＩＥ浏览器，在地址栏输入“ｈｔｔｐ：／／ｉｔｅｍ.ｊｄ.ｃｏｍ／184××××6840.ｈｔｍｌ”,进入登录页面输入账户“15×××59”及密码，登录网址“ｈｔｔｐ：／／ｉｔｅｍ.ｊｄ.ｃｏｍ／184××××6840.ｈｔｍｌ”，在“灿杨尚语专卖店”选购了“平安普惠平安领带银行投资中国平安保险男士领带女士丝巾平安丝巾平安灰色领带8ｃｍ自己系”领带两条，颜色为“平安灰色领带8ｃｍ自己系”，每条价格为29元，运费8元，共计支付66元，收货人信息显示“宋冲冲河北石家庄长安区城区中山东路289号国际大厦”。

灿杨尚语专卖店经营者营业执照信息显示企业名称为辛集市尚语商贸有限公司。

河北省石家庄市平安公证处对上述购买行为进行公证，并出具了（2018）冀石平证经字第2893号公证书。

2018年9月7日12时50分，在公证员沈某2、公证员助理葛苗苗见证下，在国际大厦的后门广安大街上，韵达快递收寄员将单号为3853661641573的快递包裹交与成立辉,成立辉收下包裹并将此包裹交与公证员沈某2。

13时，公证员沈某2、公证员助理葛苗苗、成立辉到河北省石家庄市平安公证处909号大厅，成立辉将上述包裹的外包装拆除、查验产品、并以原外包装将产品重新密封。

河北省石家庄市平安公证处对上述行为进行公证，并出具了（2018）冀石平证经字第2895号公证书。

庭审中，将公证封存的物品进行拆封，内有灰色领带2条，领带上装饰图案设计为多个颜色多个“PINGAN”拼写构成的斜线。

一审法院认为，平安保险公司是第3688348号“PINGAN”注册商标的注册人，商标在有效期内,受法律保护。

关于被诉侵权商品是否侵犯平安保险公司商标专用权问题。

商标应为商品生产者或销售者在其商品或服务上使用的用以区别其他商品生产者或销售者商品或服务的具有显著特征的标识。

被诉侵权领带上使用的“PINGAN”标识排列密集，组合成斜线，多条不同颜色的斜线构成领带的图案装饰。

故被诉侵权领带上使用的“PINGAN”标识不易被消费者识别，并未用于区分其他同类商品，不应认定作为商标使用。

且平安保险公司未能提交证据证明涉案“PINGAN”商标为驰名商标。

涉案“PINGAN”注册商标核定使用商品为第25类“体操服；

防水服；

舞衣；

婚纱（截止）”，与被诉侵权领带在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面区别明显，不会造成消费者认为二者存在特定联系或造成消费者混淆，不应认定为类似商品。

综上所述，对平安保险公司主张尚语商贸公司销售的被诉领带系在与涉案商标类似商品上使用相同商标，侵犯其商标专用权的主张，一审法院不予支持。

对平安保险公司其他主张，亦不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告中国平安保险（集团）股份有限公司的诉讼请求。

案件受理费1800元，由原告中国平安保险（集团）股份有限公司负担。

本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，平安保险公司向一审法院提出的诉讼请求中，未明确列明要求保护的商标注册证号码。

其起诉状的“事实和理由”部分记载，尚语商贸公司擅自使用平安保险公司第3688348号“PINGAN”注册商标的行为，侵害了其商标权。

根据平安保险公司的陈述意见，本院确定案件争议的焦点为：一、尚语商贸公司使用“PINGAN”标识的行为是否构成侵权。

二、如果构成侵权，尚语商贸公司应当如何承担法律责任。

三、一审程序中应否追加尚语商贸公司的法定代表人为本案被告。

本院认为：尚语商贸公司使用“PINGAN”标识的行为是否构成侵权，应当首先依据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

”的规定，判断其销售的被控侵权商品与涉案注册商标“PINGAN”核定使用的商品，是否属于类似商品。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

平安保险公司上诉所称商品的主要原料、成分因素，并非判断商品是否同类或者近似的标准。

涉案第3688348号“PINGAN”注册商标核定使用的商品为第25类“体操服；

防水服；

舞衣；

婚纱（截止）”，而按照人们正常的穿衣生活习惯，消费者不会在穿着体操服、防水服、舞衣、婚纱时使用领带作为装饰。

该穿衣习惯说明，被控侵权商品在使用功能、用途、销售渠道、消费对象等方面，与涉案商标核定的商品均不一致。

消费者不会将两者产生特定联系，或者导致容易造成混淆的法律后果。

因此，被控侵权商品与涉案注册商标核定的商品不属于类似商品。

尚语商贸公司使用“平安”、“PINGAN”标识的行为，不符合《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的情形，未构成对涉案第3688348号“PINGAN”注册商标的侵害。

平安保险公司提交的（2018）冀石平证经字第2893、2895号公证书可以证明，尚语商贸公司在其“灿杨尚语专卖店”网店中使用“平安普惠平安领带银行投资中国平安保险男士领带女士丝巾平安丝巾平安灰色领带8cm自己系”文字对其领带产品进行宣传、展示，被控侵权商品的领带上还印有“PINGAN”标识或者“PINGANPINGANPINGAN……”的花纹。

依据《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，上述使用方式属于商标性使用。

一审法院关于尚语商贸公司使用“平安”标识的行为不属于商标性使用的认定不当，应予纠正。

但尚语商贸公司网店使用“平安普惠领带银行……”、“中国平安PINGAN保险银行投资”等文字进行宣传，是将“中国平安”、“PINGAN、”与“保险”、“银行”、“投资”相联系，与涉案第3688348号“PINGAN”注册商标核定使用的第25类“体操服；

防水服；

舞衣；

婚纱（截止）”商品无关，消费者亦不会将两者产生混淆。

故上述事实同样不构成对涉案第3688348号“PINGAN”注册商标权的侵害。

平安保险公司在起诉状中请求法院保护的是第3688348号“PINGAN”注册商标，与其上诉所称的第6474784号“平安”、第6974816号“PINGAN”商标是不同的注册商标。

因此，第6474784号“平安”、第6974816号“PINGAN”注册商标是否为驰名商标，与本案无关。

据此，其他焦点问题本院不再审理。

综上，平安保险公司的上诉理由，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由中国平安保险（集团）股份有限公司负担。

本判决为终审判决。