浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙民终1185号 上诉人（原审被告）：江山市百昌超市商店，住所地浙江省江山市贺村镇吴村新街。

经营者：黄华根，男，1968年12月20日出生，汉族，住浙江省江山市。

委托诉讼代理人：黄仙梅，女，1965年8月19日出生，汉族，住浙江省江山市，系黄华根之姐。

被上诉人（原审原告）：云南白药集团健康产品有限公司，住所地云南省昆明市经济技术开发区经邮路6号。

法定代表人：秦皖民，总经理兼执行董事。

委托诉讼代理人：方国梁，上海佳铎律师事务所律师。

上诉人江山市百昌超市商店（以下简称百昌超市）因与被上诉人云南白药集团健康产品有限公司（以下简称云南白药公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省衢州市中级人民法院（2019）浙08民初362号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

百昌超市上诉请求：撤销一审判决，改判驳回云南白药公司的一审全部诉讼请求。

事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。

云南白药公司的代理人及公证人员偷拍百昌超市店内物品，属于程序违法，一审法院不应对云南白药公司一审提交的（2018）沪长证经字第7098号公证书予以采信；

云南白药公司未提供此前三年内实际使用涉案注册商标的证据，百昌超市不应承担赔偿责任；

百昌超市作为销售者不清楚被诉侵权商品侵犯了云南白药公司的涉案商标权，且具有合法的进货渠道，不应承担赔偿责任。

云南白药公司辩称，1.本案公证程序合法，内容客观真实，公证书具备合法、完整、有效的公证效力；

2.云南白药公司多年来持续生产、销售使用涉案商标的商品，且具有相当高的知名度和市场占有率；

3.百昌超市提出的合法来源抗辩无事实依据，其在客观上没有尽到销售者对其采购销售的商品应尽的责任，应当承担侵权责任。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

云南白药公司向一审法院起诉，请求判令百昌超市：1.立即停止销售侵犯“云南白药”注册商标专用权的产品；

2.赔偿云南白药公司20000元及云南白药公司为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费等合理费用5000元，共计25000元。

一审法院认定事实：2005年9月28日，云南白药集团股份有限公司经核准注册第3635192号“云南白药YUNNANBAIYAO”商标，该商标核定使用商品为第3类，包括洗发液；

洗面奶；

抑菌洗手剂；

洗涤剂；

去污剂；

研磨剂；

饮料用香料（香精油）；

牙膏；

口气清新喷洒剂；

香(商品截止)”，经续展注册有效期至2025年9月27日。

云南白药集团股份有限公司“云南白药”品牌被国家商务部认定为中华老字号。

2018年1月2日，云南白药集团股份有限公司向云南白药公司出具《授权书》，授权云南白药公司作为该商标的被许可人，可以自己的名义针对中华人民共和国领域内发生的任何一项或者数项上述商标权益的行为，向拥有案件管辖权的法院提出民事诉讼，并在诉讼过程中享有当事人的全部程序权利和实体权利等。

2018年11月26日，上海佳铎律师事务所向上海市长宁公证处申请办理保全证据公证。

同月27日，公证员潘某与公证人员段某陪同上海佳铎律师事务所的代理人潘伟强来到位于浙江省江山市贺村镇吴村宾湖路和兴建路交叉口江月超市隔壁的超市（证照名称：百昌超市）。

潘伟强当场购得云南白药牙膏两盒。

公证员对购买现场进行了拍照。

之后，公证人员对购买的物品拍照，并将其中一盒云南白药牙膏封签后交由潘伟强收执，其余物品交由潘伟强保管。

同年12月3日，上海市长宁公证处就上述公证过程出具了（2018）沪长证经字第7098号公证书。

一审庭审中对上述封装公证实物进行拆封，内有牙膏一盒，外包装上多处使用“云南白药YUNNANBAIYAO”标识。

云南白药公司主张，被诉侵权商品用锋利刀片在牙膏管表面蓝色部位进行用力刮拭蓝色脱落露出白底，包装盒启封处为人工粘胶，胶迹明显，开盖后不被破坏，与正品牙膏不同，系假冒商品。

百昌超市成立于2010年7月15日，系个体工商户，经营范围为卷烟、雪茄烟零售，食品零售，日用百货零售。

云南白药公司为本案支出公证费1000元、律师代理费4000元。

一审法院认为：云南白药集团股份有限公司系第3635192号“云南白药YUNNANBAIYAO”注册商标专用权人，商标在注册有效保护期内，在核定的服务项目上享有注册商标专用权，应受法律保护。

云南白药集团股份有限公司将上述商标许可给云南白药公司使用，并授权云南白药公司以自己的名义对相关侵权行为提起诉讼，故云南白药公司主体适格。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，均构成侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，百昌超市销售的被诉侵权商品与云南白药公司第3635192号注册商标核定使用的商品属于同一种商品。

经比对，被诉侵权标识与第3635192号注册商标在视觉上基本一致。

云南白药公司一审当庭从产品外观、包袋喷码等方面陈述正品与被诉侵权商品之间的差别，可据此认定被诉侵权商品为假冒商品，属于侵犯注册商标专用权的商品。

云南白药公司提交的公证书及实物，除以文字记录公证购买过程外，另附有被诉侵权商品的包装、百昌超市店铺等照片，故该公证书足以证明被诉侵权商品系百昌超市销售。

百昌超市辩称无法确定被诉侵权商品系其销售，但未能提供有效证据证明，其抗辩理由不能成立。

百昌超市的行为已侵害云南白药公司的注册商标专用权,应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，云南白药公司请求适用法定赔偿。

该院综合考虑涉案商标的知名度、百昌超市侵权行为的性质、经营规模、主观过错程度、云南白药公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定本案的赔偿数额，对云南白药公司所提诉讼请求中的合理部分予以支持。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，于2019年7月29日判决：一、百昌超市立即停止侵犯云南白药公司第3635192号“云南白药YUNNANBAIYAO”注册商标专用权的行为；

二、百昌超市于判决生效之日起十日内赔偿云南白药公司经济损失（含合理费用）11000元；

三、驳回云南白药公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费425元，由云南白药公司负担125元，百昌超市负担300元。

本院二审期间，百昌超市未提交新证据。

云南白药公司向本院提交了天猫网站上云南白药旗舰店中云南白药牙膏商品的买家评论截图及其时间戳证书，拟证明涉案商标一直在持续使用。

百昌超市经质证认为，该证据不属于有效证据，该图案各网站均能看到。

本院经审查认为，上述证据经可信时间戳固定，真实性可以确认，且可以证明涉案商标在本案一审起诉之前即被使用的事实，对该证据予以认定。

本院二审查明，2017年7月1日，云南白药集团股份有限公司向云南白药公司出具《授权书》，一审法院将上述《授权书》的出具时间认定为“2018年1月2日”有误，本院予以纠正。

二审另查明，2019年10月10日，天猫网站上云南白药旗舰店中“云南白药”牌牙膏的累计评价显示为2945，自2019年6月10日至2019年10月4日期间有买家就该款商品发表评论。

二审查明的其他事实与一审认定的一致。

本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、一审法院对云南白药公司一审提交的公证书予以认定是否正确；

二、百昌超市是否应当承担赔偿责任。

关于争议焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，云南白药公司一审提交的（2018）沪长证经字第7098号公证书记载了在两名公证人员陪同见证下，申请人的代理人在百昌超市购买被诉侵权商品的过程，并在公证人员对购买现场和购买的实物进行了拍照记载后作出，公证程序符合《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》的相关法律规定，在百昌超市未提出推翻公证书的相反证据的情况下，一审法院对该公证书予以认定合法有据。

百昌超市主张公证行为应经其许可，无法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点二，首先，关于百昌超市主张的涉案商标三年未使用抗辩问题。

云南白药公司二审提交的时间戳证据能够证明，涉案商标在云南白药公司提起本案诉讼之前的三年内被实际使用在牙膏商品上的事实。

故百昌超市就此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。

其次，关于百昌超市主张的合法来源抗辩问题。

本案中，百昌超市虽主张其不知道销售的商品是侵权商品，但是既未提供证据证明被诉侵权商品具有合法的进货渠道，也未证明被诉侵权商品是正品，故其上诉主张的合法来源抗辩不能成立，本院不予支持。

因此，百昌超市未经许可，在同一种商品上使用与云南白药公司的涉案商标相同的商标，侵害了云南白药公司享有的涉案商标专用权，理应承担赔偿损失的责任。

本案中，云南白药公司因侵权所受到的损失以及百昌超市因侵权而获得的利益均不能确定，云南白药公司请求适用法定赔偿。

一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、百昌超市侵权行为的性质、经营规模、主观过错程度、云南白药公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，确定11000元的赔偿数额并无不当。

综上，百昌超市的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律、实体处理均正确，依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费75元，由江山市百昌超市商店负担。

本判决为终审判决。