湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终440号上诉人（原审被告）：长沙市岳麓区红艳食品商店，经营地址湖南省长沙市岳麓区观沙岭含光路359号。

经营者：贺艳娥，女，1968年11月6日出生，汉族，住湖南省双峰县。

委托诉讼代理人：贺团涛，湖南天恒律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：酒鬼酒股份有限公司，住所地湖南省吉首市峒河街道振武营村。

法定代表人：王浩，该公司董事长。

委托诉讼代理人：匡秀娟，湖南豪宇律师事务所律师。

上诉人长沙市岳麓区红艳食品商店（以下简称红艳食品商店）因与被上诉人酒鬼酒股份有限公司（以下简称酒鬼酒公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01知民初1199号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，合议庭经过阅卷后通知各方当事人到庭接受询问调查。

上诉人红艳食品商店的委托诉讼代理人贺团涛、被上诉人酒鬼酒公司的委托诉讼代理人匡秀娟到庭接受询问调查。

本案现已审理终结。

红艳食品商店上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判红艳食品商店不承担任何赔偿责任；

2.本案一、二审诉讼费用由酒鬼酒公司承担。

事实和理由：1.现有证据特别是涉案公证书不足以证明被诉侵权商品系红艳食品商店销售；

2.产品真伪鉴定书存在重大瑕疵不能证明被诉侵权商品侵害了涉案注册商标专用权；

3.被诉侵权商品具有合法来源；

4.一审判赔不合理，本案应适用消费者权益保护法；

5.酒鬼酒公司系恶意诉讼。

酒鬼酒公司辩称，1.红艳食品商店没有提交相反的证据推翻公证书，根据公证书的记载，红艳食品商店销售了被诉侵权商品；

2.根据关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复，权利人有权对假冒商标及商品进行鉴定；

3.红艳食品商店未提交合法来源的凭证；

4.一审法院综合涉案商标知名度等因素所作的判赔合理。

故请求驳回上诉，维持原判。

酒鬼酒公司向一审法院起诉请求：1.红艳食品商店立即停止销售侵犯其第1157000号、第6384137号商标专用权的产品；

2.红艳食品商店赔偿其经济损失60000元；

3.红艳食品商店赔偿其因维权支出的合理费用10000元；

4．红艳食品商店承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：1998年3月7日，国家工商行政管理局商标局核准注册第1157000号图形商标。

注册人为酒鬼酒公司，核定适用范围第33类，包括含酒精饮料，注册有效时间1998年3月7日至2028年3月6日。

第1157000号“酒鬼”图形商标经国家工商行政管理局于2000年9月27日在第33类酒商品上被认定为驰名商标。

2010年2月21日，国家工商行政管理总局商标局核准注册第6384137号（文字或图形）商标。

注册人为酒鬼酒公司，核定适用范围第33类，包括酒精饮料、酒（饮料）、白酒、果酒（含酒精）等，注册有效时间2010年2月21日至2020年2月20日。

根据涉案《公证书》的记载，酒鬼酒公司的委托代理人于2018年9月26日在位于湖南省长沙市含光路石岭塘社区长锦区旁标有“红艳烟酒”的店铺内购买了标有“酒鬼无上妙品”字样的商品，购买数量为1件，购买单价为220元。

湖南省长沙市望城公证处于2018年10月8日出具了（2018）湘长望证内字第33403号公证书。

红艳食品商店于2013年3月12日注册，经营者为贺艳娥，经营范围为预包装食品、烟草制品、国产酒类、含乳饮料和植物蛋白饮料的零售；

保健食品销售。

酒鬼酒公司为本案维权支付公证费1000元，购买费用220元。

一审法院认为，依据《中华人民共和国商标法》第三条的规定，酒鬼酒公司作为商标权人有权以自己的名义提起诉讼。

因载明的公证购买地址与红艳食品商店工商登记地址、实际经营地址基本一致，故该公证书能够证明红艳食品商店在其经营场所内销售了被诉侵权商品。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，红艳食品商店虽否认销售了被诉侵权商品，但未提出相反的证据将该公证书记载的事实予以推翻，故对其抗辩理由，不予采纳。

涉案注册商标证上记载的“核定使用商品”为第33类的酒（饮料），被诉侵权商品为酒（饮料），二者为相同商品；

被诉侵权商品在外包装底部位置使用与第1157000号商标相同的标识；

在正面以及侧面位置使用与第6384137号商标相同的标识。

经过酒鬼酒公司鉴定部门对被诉侵权商品防伪标识、商标标识、包装盒、外箱及封胶带比对，被诉侵权商品不是酒鬼酒公司生产、包装出厂的产品。

另外，经法庭现场展示，酒鬼酒公司出厂的防伪标识上三个环形字样均是用激光以点成线的技术刻印，用手摸上去能明显高手到凹凸感，而被诉侵权商品仿造的防伪标识是以普通印刷技术印刷而成，二者具有明显区别。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项之规定，未经许可销售被诉侵权商品的行为构成侵权。

《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款之规定，侵权人应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

对于酒鬼酒公司诉请红艳食品商店停止侵权行为以及赔偿其经济损失，于法有据，予以支持。

综合考虑被诉侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标声誉、酒鬼酒公司为制止侵权而支出合理开支等因素，尤其考虑被诉侵权商品系食品酒类，可能危害人体健康，酌情确定红艳食品商店赔偿酒鬼酒公司经济损失及合理开支共计40000元（其中公证费1000元、购买费220元、律师费5000元）。

综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第一项、第）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条的规定，判决：一、红艳食品商店（经营者贺艳娥）立即停止销售侵犯第6384137号、第1157000号注册商标专用权的白酒；

二、红艳食品商店（经营者贺艳娥）自一审判决生效之日起十日内，赔偿酒鬼酒公司经济损失及合理开支共计40000元；

三、驳回酒鬼酒公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费1550元，由酒鬼酒公司负担850元，由红艳食品商店负担700元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

对一审法院认定的事实，经审查，本院予以确认。

本院认为，本案系权利人依法维护自有商标权所提起的民事诉讼；

即使权利人提起多个诉讼，基于知识产权客体的特点，也不能认定权利人系恶意诉讼或职业打假。

根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、红艳食品商店是否销售了被诉侵权商品；

二、被诉侵权商品是否侵害了涉案注册商标专用权；

三、被诉侵权商品是否具有合法来源；

四、一审判赔是否合理。

一、红艳食品商店是否销售了被诉侵权商品。

红艳食品商店认为涉案公证书存在以下瑕疵，不能证明其销售了被诉侵权商品：1.公证取证时所取得的票据上印制的店铺名称与其无关，其也没有在该票据上签章；

2.异地公证违法。

对此，本院认为，1.公证取证系公证机构对相关活动进行现场监督，公证人员并不参与相关活动，也不干涉现实交易习惯，购买时是否取得票据，取得何种票据，票据是否系正式发票、是否盖有该店铺公章，均系商家自身的交易习惯，不影响公证的真实性。

涉案公证书及公证处现场工作记录明确记载由酒鬼酒公司的委托诉讼代理人指派的人员购买被诉侵权商品，当场取得湖南伍子醉食品有限公司伍子醉票据一张，并由公证员及该公证处工作人员一同亲临现场监督。

虽然该票据名称系湖南伍子醉食品有限公司伍子醉票据，但也只能说明在公证取证购买被诉侵权商品时，红艳食品商店提供的就是湖南伍子醉食品有限公司伍子醉票据，而不能证明湖南伍子醉食品有限公司伍子醉票据并非由其出具，也不能证明被诉侵权商品并非由其出售。

2.虽然相关公证的法律法规有关于公证执业地域的规定，但该规定属于管理性规定，违反该管理性规定并不当然影响该公证行为客观记载的相关事实的真实性，不应据此否定其证据资格。

因红艳食品商店未能提供相反证据推翻上述公证证明，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，可以认定涉案公证书具有证据效力，红艳食品商店销售了被诉侵权商品。

二、被诉侵权商品是否侵害了涉案注册商标专用权。

酒鬼酒公司认为被诉侵权商品系假冒商品；

红艳食品商店认为酒鬼酒公司无权对商品真伪进行鉴别，且酒鬼酒公司在作出鉴定时没有第三方见证。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

……；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，被诉侵权商品系白酒，与两枚涉案注册商标核定使用商品种类相同；

经比对，被诉侵权商品在外包装底部位置使用的标识与第1157000号商标相同；

在正面以及侧面位置使用的标识与第6384137号商标相同。

此外，酒鬼酒公司作为涉案商标权利人，对商品真伪进行鉴定，不仅是其行使商标权的表现，也是其应承担的举证责任；

且该鉴定并非民事诉讼所规定的司法鉴定，故无须交由专业机构进行。

虽然酒鬼酒公司提交的《产品真伪鉴定书》内容过于简单，但经酒鬼酒公司一审当庭鉴别，被诉侵权商品与正品在防伪标识上存在明显区别。

经审查，本院认为该鉴别意见真实合法，应予采信。

被诉侵权商品系侵害酒鬼酒公司涉案注册商标专用权的商品，红艳食品商店销售被诉侵权商品的行为构成商标侵权。

三、被诉侵权商品是否具有合法来源。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”合法来源抗辩需要同时满足被诉侵权者无主观过错及被诉侵权产品具有合法来源两项条件。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

”本案中，红艳食品商店没有提供任何证据证明被诉侵权商品具有合法来源，故其合法来源抗辩不成立。

四、一审判赔是否合理。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”本案中，酒鬼酒公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本案适用定额赔偿。

通过综合考虑以下因素：1.涉案注册商标的知名度较高；

2.红艳食品商店成立于2013年，经营时间较长；

3.被诉侵权商品系酒类，关乎人体健康；

4.法院确定损害赔偿额，不仅要考虑弥补权利人的损失，制止正在发生的侵权行为，还应考虑降低侵权人继续侵权、重复侵权的可能性；

5.权利人合理维权开支等因素，一审判决酌情确定的赔偿数额（含合理维权开支）属于合理的自由裁量范围，应予维持。

综上所述，红艳食品商店的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人长沙市岳麓区红艳食品商店（经营者贺艳娥）负担。

本判决为终审判决。