江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民终534号上诉人（一审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地:河北省衡水市经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西，统一社会信用代码:×××37Ｋ。

法定代表人：姚奎章，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨旭，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：泰和县冠朝镇华美商店，经营场所：江西省泰和县冠朝镇圩镇，统一社会信用代码：×××Ｔ4Ｘ。

经营者：陈小霞，女，汉族，1987年9月25日生，住广东省揭西县。

委托诉讼代理人：陈小华（系陈小霞丈夫），男，汉族，1985年1月24日生，住广东省揭西县。

上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）因与被上诉人泰和县冠朝镇华美商店（以下简称华美商店）侵害商标权纠纷一案，不服江西省吉安市中级人民法院(2019)赣08民初67号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭,于2019年9月17日对本案进行了询问。

上诉人养元公司的委托诉讼代理人杨旭，被上诉人华美商店的委托诉讼代理人陈小华到庭参加询问。

本案现已审理终结。

上诉人养元公司上诉请求:撤销一审判决，依法改判或发回重审;一、二审诉讼费由华美商店承担。

事实和理由：一审法院认为涉案被诉侵权“高钙核桃乳”侵犯了上诉人的第15440904号商标专用权，但“核桃乳”还侵犯了上诉人其他商标的专用权及构成不正当竞争；

“高钙核桃乳”也构成不正当竞争；

一审判决赔偿金额过低，部分判决缺乏事实和法律依据。

1.涉案被诉侵权“核桃乳”上使用的“核桃乳-蓝色图形”的商标用语侵犯了上诉人第13777350号商标，其罐体的设计样式构成对上诉人第16130851号立体商标的侵权。

被上诉人华美商店销售被诉侵权产品的行为构成商标侵权。

2.被诉侵权“高钙核桃乳”和“核桃乳”的包装、装潢与上诉人具有一定影响力“六个核桃”产品的包装、装潢构成近似，被上诉人销售涉案产品的行为属于不正当竞争行为。

3.被上诉人华美商店应承担赔偿经济损失和合理开支的责任,一审判决华美商店赔偿2040.06元明显不合理，华美商店应承担10万元经济损失费和7003元合理开支费用。

被上诉人华美商店答辩称，被上诉人不知道被诉侵权商品涉嫌侵权，被上诉人进货有合法来源，无侵权故意。

养元公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令华美商店立即停止使用养元公司商品包装、装潢的不正当竞争行为；

2.判令华美商店立即停止侵犯养元公司注册商标专用权的行为；

3.判令华美商店赔偿养元公司经济损失10万元；

4.判令华美商店承担养元公司为制止侵权行为所支付的合理开支7003元（律师费5000元，公证费900元，购买费用103元，其他费用1000元）；

5.判令全部诉讼费用由华美商店承担。

一审法院认定事实：养元公司于1997年9月24日成立，注册资本4.95亿元，经营范围为生产饮料（蛋白饮料类）、罐头（其他罐头）；

核桃仁、机械设备的进出口；

核桃仁预处理等。

养元公司系第13777350号商标注册证（注册有效期2015年3月14日至2025年3月13日）、第10833342号商标注册证（注册有效期2014年1月7日至2024年1月6日）、第5127315号（注册有效期2009年6月28日至2019年6月27日）、第15440904号商标注册证（注册有效期2016年6月21日至2026年6月20日）、第10833322号商标注册证（注册有效期2013年11月7日至2023年11月6日）、第16130851号商标注册证（注册有效期2016年3月14日至2026年3月13日）、第16130852号商标注册证（注册有效期2016年3月14日至2026年3月13日）“六个核桃”系列商标的注册人。

其中，第13777350号、第5127315号、第10833322号、第10833342号“六个核桃”注册商标的核定使用商品为第32类无酒精饮料、植物饮料等；

第16130851号、第16130852号“六个核桃”注册商标为立体商标；

第15440904号注册商标为“养生智汇”文字+图形商标，核定使用商品为第32类中的啤酒、无酒精果汁、花生乳（无酒精饮料）、杏仁乳等。

2012年10月，河北省工商行政管理局认定养元公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品为河北省知名商品。

中国饮料工业协会于2014年12月12日和2015年7月24日出具的证明中载明：“2013年‘六个核桃’品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位”、“2014年‘六个核桃’植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名居第一位”。

2015年6月5日，国家工商行政管理总局商标局认定，养元公司使用在第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标第5127315号为驰名商标。

2016年10月，养元公司获得农业部颁发的“农业产业化国家重点龙头企业”证书。

2011年以来，养元公司对其生产的“六个核桃”核桃乳产品在中央电视台的综合、综艺、电视剧、新闻等频道陆续投放广告。

2018年5月6日，养元公司的委托代理人在华美商店购买了高钙核桃乳、核桃乳各一箱，共支付103元。

湖北省武汉市琴台公证处对该购买行为进行了现场监督，并出具了（2018）鄂琴台内证字第9238号公证书。

养元公司为此支出公证费900元。

经当庭拆封公证封存物核对，养元公司所购韵旺“高钙核桃乳”一箱，由手提袋、包装箱、饮料罐三部分组成，共16罐，每罐240ml，包装箱和金属罐体上均载明：生产商山东省枣庄市达利园饮料有限公司；

养元公司所购祥伦“核桃乳”一箱，由包装箱、饮料罐两部分组成，共16罐，每罐240ml，包装箱和金属罐体上均载明：制造商枣庄尚正实业有限公司。

另查明，华美商店系2007年6月13日注册的个体工商户，经营者为陈小霞，经营范围为：散装食品、预包装食品、乳制品（含婴幼儿配方奶粉）、日用百货、日用杂品、服装、鞋帽、床上用品、卷烟、雪茄烟、文具、玩具、体育用品（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）零售。

华美商店销售了韵旺“高钙核桃乳”和祥伦“核桃乳”各10箱，之后一直未销售该两种产品。

一审法院认为：根据双方的诉辩意见，案件争议焦点为：1.华美商店销售韵旺“高钙核桃乳”和祥伦“核桃乳”的行为是否侵犯了养元公司“六个核桃”注册商标专用权；

2.华美商店销售的被诉侵权商品上使用的包装、装潢是否与养元公司主张的知名商品特有包装、装潢近似及其行为是否构成不正当竞争；

3.华美商店应否赔偿养元公司的经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支，金额如何确定。

关于第一个争议焦点问题。

养元公司享有的六枚“六个核桃”商标由数量词“六个”和主要原料“核桃”文字组合而成，经过养元公司持续不断的广告宣传和使用，产品获得多项省级、国家级荣誉。

2013年、2014年产销量位居同行前列，2015年还被认定为驰名商标，累积了极高知名度，获得了较强显著性，应受法律保护。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，判定被诉侵权商标与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有混淆可能性进行综合判断。

养元公司认为华美商店销售的韵旺“高钙核桃乳”和祥伦“核桃乳”的行为侵害了其“六个核桃”和“养生智汇”注册商标。

经查，华美商店销售的韵旺“高钙核桃乳”的手提袋、外包装纸盒、饮料罐体标注的均是“高钙核桃乳”字样，与养元公司的注册商标“六个核桃”的字数不同，且“高钙”与“六个”的读音和含义均不同，字形高度也不近似，只是手提袋、外包装纸盒、饮料罐体的颜色与“六个核桃”的相似，但仅仅是颜色相似并不会导致相关公众混淆“高钙核桃乳”与“六个核桃”核桃乳的来源。

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条的规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

华美商店销售的韵旺“高钙核桃乳”中的“高钙”是表示商品的功能和用途，“核桃乳”是表示商品的主要原料。

同样，华美商店销售的祥伦“核桃乳”的外包装纸盒、饮料罐体标注的均是“核桃乳”字样，“核桃乳”只是对其产品的主要原料“核桃”进行阐述，与养元公司的注册商标“六个核桃”的字数不同。

综上，被诉侵权产品与养元公司的六枚“六个核桃”注册商标核定使用的植物饮料属于同一种商品，养元公司虽是“六个核桃”的注册商标专用权人，但其不能禁止他人在商标中正当使用“核桃乳”等字样。

因此，养元公司提供的证据并不足以证实华美商店销售的韵旺“高钙核桃乳”和祥伦“核桃乳”的行为侵犯了其六枚“六个核桃”的注册商标专用权，对其该诉讼请求不予支持。

2016年6月21日，养元公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册了第15440904号“养生智汇”文字+图形的注册商标。

华美商店销售的韵旺“高钙核桃乳”的手提袋上标注了“益智养生”文字+图形的标识，该标识的文字字数与养元公司第15440904号的文字字数相同，且均有“养生”两字，虽然“益智”与“智汇”相差一个字，四个文字的排列顺序亦有细微区别，但该标识的图形与“养生智汇”的图形相似。

因此，文字排列顺序的细微区别不足以排除消费者对“益智养生”与“养生智汇”商标的混淆。

华美商店销售的韵旺“高钙核桃乳”侵犯了养元公司第15440904号“养生智汇”文字+图形的注册商标。

关于第二个争议焦点问题。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。

人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

原告应当对其商品的市场知名度负举证责任”。

养元公司经国家工商行政管理总局商标局注册了“六个核桃”的文字商标和立体商标、“养生智汇”文字+图形的注册商标后，投入大量人力、物力、财力进行产品研发，并在中央电视台多个频道进行广告宣传，已享有较高知名度。

据此，“六个核桃”核桃乳产品的包装、装潢具有较强的显著性和较高的市场知名度，在市场同类饮品中具有一定的影响，该商品使用的手提袋的装潢均具有显著的区别特征和独创性，能起到与其他商品相区别的作用，并非相关商品所通用，构成知名商品特有的包装装潢，受法律保护。

养元公司认为华美商店销售的韵旺“高钙核桃乳”和祥伦“核桃乳”上使用的包装、装潢与其知名商品特有包装、装潢近似，华美商店的行为构成不正当竞争。

经查，韵旺“高钙核桃乳”的手提袋的中间有蓝底白字“高钙核桃乳”，左侧有一列白字“精品型复合蛋白乳味饮料”，右侧有“益智养生”文字+图形，左下方有一行蓝字“真心做好核桃乳”，右下方有一女明星头像；

韵旺“高钙核桃乳”的包装箱下方有一颗剥开和一颗未剥开的核桃，核桃旁溅起的白色乳液托起饮料罐体，左方有一“益智养生”文字+图形；

韵旺“高钙核桃乳”的饮料罐体中间是一列白字“高钙核桃乳”，下方有两颗剥开的核桃和一颗未剥开的核桃，罐上半部分是蓝色为底色，下半部分是以白色的乳液为底色，罐口有一圈蓝底白字“枣庄江中食品荣誉出品”。

因此，韵旺“高钙核桃乳”的手提袋、包装箱上使用的“益智养生”文字+图形侵犯了养元公司“养生智汇”文字+图形的商标，但是该产品的手提袋、包装箱、饮料罐体的整体设计风格、背景色调、字体图案的布局排列、构思设计等方面与养元公司“六个核桃”核桃乳饮料产品的手提袋、包装箱、饮料罐体的装潢并相似，不会令相关公众在一般注意力的情况下产生混淆误认。

华美商店销售韵旺“高钙核桃乳”的行为，不属于不正当竞争行为。

华美商店销售的祥伦“核桃乳”的包装箱的中间是溅起的白色乳液托起的饮料罐体，右下方有一颗未剥开的核桃，左上方有“石磨精品”黑色字体，左下方溅起的白色乳液上有一石磨图形，石磨上有一颗剥开和一颗未剥开的核桃；

祥伦“核桃乳”的饮料罐体的中间有一蓝底白字“核桃乳”，下方有溅起的白色乳液托起的一颗剥开和一颗未剥开的核桃，罐体主要是以素描的核桃、核桃仁及核桃叶为背景底色。

因此，祥伦“核桃乳”的包装箱、饮料罐体上使用的包装、装潢并不与养元公司知名商品特有包装、装潢近似，其行为不构成不正当竞争。

关于第三个争议焦点问题。

华美商店认可其销售了韵旺“高钙核桃乳”和祥伦“核桃乳”，但认为其销售该两种产品有合法的进货渠道，其不构成侵权，不应承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。

本案华美商店并未提供进货单等证据证实其销售韵旺“高钙核桃乳”的行为符合《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定的情形，故其对此应承担赔偿责任。

因华美商店已停止销售韵旺“高钙核桃乳”，养元公司关于华美商店停止侵权行为的诉讼请求已没有事实需要，故对该项诉讼请求不予支持。

华美商店销售韵旺“高钙核桃乳”的行为，侵犯了养元公司的注册商标权，养元公司为制止该侵权必须支出合理费用。

根据《中华人民共和国商标法》关于“赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支”的规定，华美商店理应承担养元公司为制止侵权行为支付的合理开支。

鉴于华美商店销售的祥伦“核桃乳”不构成侵权，其销售的韵旺“高钙核桃乳”构成侵权，但只销售了十箱，且之后并未再销售该商品，侵权规模小，根据相关法律规定，确定华美商店的赔偿数额为1000元。

综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第五十九条、第六十三条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、泰和县冠朝镇华美商店于本判决生效之日起十日内赔偿河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用合计1000元；

二、驳回河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2440.06元，由河北养元智汇饮品股份有限公司负担1400元，泰和县冠朝镇华美商店负担1040.06元。

本院二审期间，养元公司、华美商店均未提交新证据。

二审查明，养元公司第13777350号注册商标为横排蓝底白色“六个核桃”文字；

第16130851号注册商标为立体商标，在圆柱体易拉罐上有竖排蓝底白色大号“六个核桃”文字，另有核桃及核桃汁飞溅图案和小号其他文字设计。

养元公司六个核桃商品手提袋为纸质扁长方体包装，主视面红、蓝色为主色调，红色位于上部且占据主视面大部分面积，红色中间有竖排蓝底白色大号“六个核桃”文字，该文字左侧有小号“经常用脑多喝六个核桃”文字；

主视面左上部有养元公司“养元”商标；

主视面近底部为蓝色飘带设计；

飘带近右侧有开口核桃淌出乳白色汁液图案。

包装箱亦为纸质扁长方体；

主视面白蓝为主色调，蓝色飘带设计自右上方向左下方伸展后向右下方折回；

图中间为易拉罐斜向设计，所占面积近主视面二分之一，罐体中间为竖排蓝底白色大号“六个核桃”文字；

主视图左上角为“养元”商标；

主视图右侧边缘有小号“经常用脑多喝六个核桃”文字等。

圆柱形易拉罐主视面为上白下蓝设计；

白色区域中间为竖排蓝底白色大号“六个核桃”文字，该文字左侧上部为“养元”商标，商标下部为小号“经常用脑多喝六个核桃”文字，与六个核桃文字平行；

其下为核桃开口淌出白色汁液飞溅的设计；

其余区域印有配料表、执行标准、条形码等信息。

华美商店销售的“高钙核桃乳”手提袋为纸质扁长方体包装，主视面红、蓝色为主色调，红色占据主视面大部分面积，红色中间有竖排蓝底白色大号“高钙核桃乳”文字，该文字左侧有小号“精品型复合蛋白乳味饮料”文字，右侧有大号“益智养生”文字；

右下侧有青年女模特上半身形象设计。

包装箱亦为纸质扁长方体；

主视面白蓝为主色调，白色较多，右下角蓝色，白蓝过渡为黄橙色弧度设计，附有一未去皮和一去皮核桃图案；

主视面居中为左斜立易拉罐设计，罐身有竖排蓝底白色大号“高钙核桃乳”文字，该文字左右侧分别有“复合蛋白乳味饮料”和“精品型核桃乳”文字；

主视面左侧为大号“益智养生”文字。

华美商店销售的“核桃乳”包装箱亦为纸质扁长方体；

主视面白蓝为主色调，右下角蓝色间杂黄色弧带设计；

主视面居中为右向斜立易拉罐设计，罐身居中有竖排蓝底白色大号“核桃乳”文字，该文字右侧有“高钙型植物蛋白饮料”文字，罐身上部有“祥伦”商标等文字设计；

“核桃乳”文字下部有核桃图案；

主视面左侧为“精品石磨”文字；

主视面下部有核桃石磨及乳汁飞溅图案。

另查明，养元公司发现华美商店销售被诉侵权“六个石磨核桃”核桃乳后，直至起诉前，未告知华美商店其销售行为涉嫌侵权并要求其停止销售。

本院对一审判决认定的事实予以确认。

根据上诉及答辩内容,本案二审争议焦点为：华美商店销售的被诉侵权产品“核桃乳”是否侵犯养元公司第13777350号、第16130851号注册商标专用权；

被诉侵权产品“核桃乳”、“高钙核桃乳”的手提袋、包装箱及易拉罐的包装、装潢是否构成对养元公司“六个核桃”商品包装、装潢的不正当竞争；

如构成侵权，应否赔偿养元公司10万元经济损失及维权合理支出。

本院认为，根据养元公司诉请，本案案由应为侵害商标权及不正当竞争纠纷。

养元公司系第13777350号“六个核桃”商标、第16130851号“六个核桃”立体商标注册人，对其注册商标专用权依法应予保护。

关于华美商店销售的被诉侵权产品“核桃乳”是否侵犯养元公司的注册商标专用权，根据查明的事实，被诉侵权产品“核桃乳”在其包装箱及易拉罐体上以蓝底白字或纵向或横向醒目地使用了大号“核桃乳”文字，该文字与养元公司第13777350号蓝底白字“六个核桃”文字区别明显，不应认定二者构成近似；

该“核桃乳”罐体虽为圆柱体，且颜色为白蓝色调，与养元公司第16130851号“六个核桃”立体商标形状色调近似，但商标要部的区别明显，一为“核桃乳”文字，一为“六个核桃”文字，不应认定二者构成近似。

综上，被诉侵权产品“核桃乳”上标识不构成对养元公司上述注册商标专用权的侵权。

关于被诉侵权产品“核桃乳”、“高钙核桃乳”的手提袋、包装箱及易拉罐的包装、装潢是否构成对养元公司“六个核桃”商品包装、装潢的不正当竞争问题。

因双方商品手提袋、包装箱均为纸质扁长方体，易拉罐为圆柱体，均为惯常设计，不构成包装体的特别设计，养元公司提出要求保护其包装的理由不能成立，对其该项诉求不予支持。

本案仅就被诉侵权商品包装上装潢是否构成近似造成混淆进行审理。

经比对，养元公司“六个核桃”核桃乳与被诉侵权商品“核桃乳”包装箱、易拉罐上的装潢均为白蓝色调设计，斜立易拉罐的设计占据视图的核心位置，均为其要部，但罐体上竖向排列蓝底白色大号文字分别为“六个核桃”及“核桃乳”文字，区别明显，其余部分亦存在图案设计、文字组合的不同，不应认定二者装潢构成近似。

养元公司“六个核桃”核桃乳与被诉侵权商品“高钙核桃乳”的手提袋色调均以红色为主辅以蓝色，但居中竖向排列蓝底白色大号文字分别为“六个核桃”及“高钙核桃乳”文字，且“高钙核桃乳”主视面右下侧有青年女模特上半身形象设计，二者区别明显，不应认定手提袋装潢构成近似；

包装箱及易拉罐装潢同理，因其要部斜立易拉罐上竖向排列蓝底白色大号文字区别明显，不应认定二者装潢构成近似。

综上，被诉侵权产品“核桃乳”、“高钙核桃乳”的手提袋、包装箱及易拉罐的装潢不构成对养元公司“六个核桃”核桃乳商品装潢的不正当竞争。

养元公司上诉认为构成不正当竞争的理由不能成立，对其该项上诉主张不予支持。

关于赔偿数额，一审法院基于对华美商店销售的“高钙核桃乳”上使用“益智养生”图文标识侵害养元公司第15440904号“养生智汇”图文注册商标专用权的认定，考虑华美商店的销售数量较少及已停止侵权情况，酌定华美商店赔偿养元公司经济损失等1000元，本院根据华美商店作为地处乡镇的零售商，被诉侵权商品的附加值较低，侵权获利有限等情节，并考虑养元公司的维权方式及适当合理支出，认为一审判赔数额并无不当。

养元公司要求增加赔偿额的上诉理由不能成立，对其该项上诉主张不予支持。

综上所述，养元公司的上诉理由不能成立，对其上诉主张不予支持。

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二百五十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2440.06元，由河北养元智汇饮品股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　丁保华审 判 员　邹征优审 判 员　胡建文二〇一九年十月十六日代书记员　罗　曼附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。

经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。