福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终6834号 上诉人（原审被告）：福州市鼓楼区王宝英日用品店，经营场所福建省福州市鼓楼区开元新村B6座B#店面。

经营者：王宝英，女，1956年2月24日出生，汉族，住福建省闽侯县。

委托诉讼代理人：张乃云，系王宝英丈夫。

被上诉人（原审原告）：宁波市福达刀片有限公司，住所地浙江省宁波市江北区金山路228号。

法定代表人：项福定，董事长。

委托诉讼代理人：徐仲财，福建迅晟律师事务所律师。

上诉人福州市鼓楼区王宝英日用品店（以下简称王宝英日用品店）因与被上诉人宁波市福达刀片有限公司（以下简称福达公司）侵害商标权纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初2861号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人王宝英日用品店的经营者王宝英、委托诉讼代理人张乃云到庭接受询问。

本案现已审理终结。

王宝英日用品店向本院提出上诉请求：1.依法撤销(2019)闽0102民初2861号民事判决书；

2.判令福达公司承担本案的全部诉讼费用。

事实与理由：一、一审判决所查事实不清，上诉人所售的“啄木乌”美工刀片并非啄木鸟品牌。

因顾客需要，上诉人从合法渠道进货“啄木乌”美工刀片一批，仅向福达公司组织的人员销售3盒共12元。

该美工刀片名称及字母和包装数量都与福达公司啄木鸟品牌有很大的区别，且该美工刀片是否存在商标侵权应按法定程序由相关职能部门裁决认定、检测。

在无相关检测及职能部门认定的情况下，一审法院以商标侵权为由对上诉人作出判决，于法无据。

二、上诉人的销售行为属于正常经营，不能构成销售假冒注册商标商品。

上诉人作为合法的经营者，经工商部门核定经营范围。

涉案啄木乌美工刀片是通过正常进货，上诉人作为短期非专业零售小商店，无能力对其店内所有商品的商标是否侵权进行送检判断，即使上诉人销售的是假货，也不构成侵权，侵权的是生产商，福达公司的起诉于法无据，属于恶意诉讼。

三、福达公司要求赔偿的诉讼请求于法无据。

福达公司对其提出的赔偿请求，应提供受到直接损失的证据。

四、福达公司提供的公证证据是单方行为，上诉人不认可其效力。

涉案商品被告于2018年4月23日销售的，但公证书上显示是公证人员是2018年4月24日到店购买的，因此存在造假的可能，原告起诉的证据不足。

公证人员到场公证未当场表明身份，并说明情况，如果当场告知，上诉人可以帮其查找供货来源。

综上所述，一审法院对案件基本事实认定主观片面，适用法律错误，应依法予以撤销。

福达公司未到庭接受询问，但向本院提交了书面答辩状，其辩称，王宝英日用品店销售的刀片商品外壳及刀片上印有明显的啄木鸟商标，根据公证保全内容，王宝英日用品店确实在其经营场所销售了侵犯涉案商标专用权的刀片，故其依法应承担赔偿责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，福达公司的合法权利应当得到维护，请求依法驳回上诉，维持原判。

福达公司向一审法院提起诉讼请求：1.请求判令王宝英日用品店立即停止销售侵犯福达公司的第1056900号注册商标专用权商品的行为；

2.请求判令王宝英日用品店赔偿福达公司经济损失以及为制止侵权行为支出的合理费用共计2万元；

3.请求判令王宝英日用品店承担全部诉讼费用。

一审法院认定事实：福达公司是第1056900号“”商标专用权人，其中“”商标核定使用商品类别为第16类：文具刀、铅笔刀、切纸刀等刀具，注册有效期限自1997年7月21日至2007年7月20日。

注册有效期满后，国家行政工商行政管理总局核准续展注册有效期至2027年7月20日。

福达公司将“”商标在啄木鸟刀片上使用。

2018年3月20日，福达公司的转委托代理人福建尚圭律师事务所向厦门市鹭江公证处申请就福达公司的委托代理人宁波东甽知识产权服务公司指派的工作人员严福赞向相关商店购买涉嫌侵权商品的行为进行保全证据公证。

2018年4月24日，公证处工作人员与严福赞共同来到位于福州市鼓楼区的“鼓东五金日杂店”，公证处工作人员与严福赞进入了该商店，在该店内购买了三盒外包装印有“”图样的美工刀片，并在支付了12元后当场取得《信誉证明卡》一张。

公证人员某1购买现场及现场取得的物品进行拍照并对上述购物过程进行了摄像，从中抽取两盒美工刀片装入信封中进行密封，在该信封袋上标注“0424376”号码的标签，并将密封的产品交由严福赞保管。

福达公司支出公证费750元。

2018年11月28日，福达公司出具《侵权产品辨别说明》，对比正品啄木鸟刀片和侵权产品的区别如下：1.侵权产品与正品啄木鸟刀片均系每盒10片，但正品啄木鸟刀片每盒由一片黑色刀片和9片银色刀片组成，而侵权产品则是每盒由10片银色刀片组成；

2.侵权产品在商标图样下添加了“爪子（脚）”；

3.侵权产品将商标的中文部分“啄木鸟”改为了“啄木乌”“琢木鸟”“啄术鸟”等各种混淆字样；

4.侵权产品上标准的啄木鸟英文部分“WOODPECKER”的字母排列顺序不同，如故意将其排列为“WODOPECKER”“KWOODECKER”等各种形式。

一审中经当庭拆封查看，被控侵权商品名称为：啄木鸟牌FD-27刀片，刀片外包装上使用的商标与福达公司第1056900号“”注册商标视觉上基本无差别，但存在上述《侵权产品辨别说明》的第1种的情形。

一审另查明，王宝英日用品店于2012年3月27日注册成立，经营性质为个体工商户，经营范围为：日用品零售，经营者为王宝英。

一审法院认为，福达公司作为第1056900号“”商标权利人，对该注册商标在核定使用范围内依法享有的注册商标专用权应受我国商标法保护。

王宝英日用品店销售的刀片上使用了与福达公司涉案注册商标相同的标识，且与福达公司商标核定使用的“文具刀、铅笔刀、切纸刀”为同一种商品，故该商品系侵犯福达公司注册商标专用权的商品。

王宝英日用品店销售该商品的行为，构成对福达公司注册商标专用权的侵害，故其应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，因福达公司未能举证证明其因侵权所受损失和王宝英日用品店因侵权所获利益，依据《中华人民共和国商标法(?javascript:SLC(209237,0)?)》第六十三条(?javascript:SLC(209237,63)?)第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(?javascript:SLC(42739,0)?)》第十六条(?javascript:SLC(42739,16)?)第二款的规定，一审法院考虑福达公司商标的声誉、侵权商品的类别及销售价格、王宝英日用品店经营情况、侵权情节，以及福达公司为制止侵权所支付的合理费用等情况，酌情确定赔偿数额为6000元。

福州市鼓楼区王宝英日用品店经依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。

依照《中华人民共和国商标法(?javascript:SLC(209237,0)?)》第五十七条(?javascript:SLC(209237,57)?)第三项、第六十三条(?javascript:SLC(209237,63)?)，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(?javascript:SLC(42739,0)?)》第十六条(?javascript:SLC(42739,16)?)第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、福州市鼓楼区王宝英日用品店于判决生效之日起立即停止销售侵害宁波市福达刀片有限公司第1056900号“”注册商标的啄木鸟刀片；

二、福州市鼓楼区王宝英日用品店于判决生效之日起十日内赔偿宁波市福达刀片有限公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计6000元；

三、驳回宁波市福达刀片有限公司其他诉讼请求。

双方在一审提交的证据均已随案移送本院。

二审中，双方均未提交新的证据。

经审理查明，一审法院查明的事实属实。

本院认为，福达公司是第1056900号“”注册商标专用权人，其合法权益应受保护。

对于王宝英日用品店对公证购买的过程有异议，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

（2018）厦鹭证内字第39616号公证书由厦门市鹭江公证处作出并盖有公章，该公证书记录了涉案商品系从福建省福州市鼓楼区的“鼓东五金日杂店”购买，该店铺出具的《信誉证明卡》上盖有“福州市鼓楼区王宝英日用品店”的发票专用章，且公证员和公证人员某2购买全过程，并对购买的商品进行了封存，公证书中记录的内容与所附的照片、封存的实物可以相互对应，故在被告未提供相反证据的情况下，本院对上述公证书证明的事实予以确认，即涉案商品系由王宝英日用品店销售。

王宝英日用品店称其所售的系“啄木乌”美工刀片，并非啄木鸟刀片，且认为即使销售的是假货，也不构成侵权。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权的商品，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，涉案商品及其包装上使用了与第1056900号“”注册商标相同的标识，且与涉案注册商标核定使用商品属于同类商品，而涉案商品并非由福达公司生产，故该商品属于侵犯注册商标专用权的商品。

王宝英日用品店未经原告许可，在其经营场所销售涉案侵权商品的行为，构成对福达公司注册商标专用权的侵害。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，王宝英日用品店应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

一审法院考虑福达公司商标的声誉、侵权商品的类别及销售价格、王宝英日用品店经营情况、侵权情节，以及福达公司为制止侵权所支付的合理费用等情况，酌情确定王宝英日用品店赔偿福达公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计6000元，并无不当。

综上，上诉人王宝英日用品店的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。

原审认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由福州市鼓楼区王宝英日用品店负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王晓如 审判员　　吴旭华 审判员　　徐　方 二〇一九年十月二十八日 书记员　　阮伏秋 附：本判决书引用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。