福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019）闽民终1523号 上诉人（原审被告）：政和县音皇娱乐有限公司，住所地福建省政和县熊山水北东路胜地心苑A1二楼、三楼。

法定代表人：杨琴，经理。

委托诉讼代理人：吴沐凯，男，系公司员工。

被上诉人（原审原告）：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，住所地广东省珠海市横琴新区横琴镇彩虹路2号9栋1106房。

法定代表人：陈旭，董事长。

委托诉讼代理人：陈钦妹，福建达业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周碧欣，福建达业律师事务所实习律师。

上诉人政和县音皇娱乐有限公司（以下简称音皇公司）因与被上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称好唱公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服南平市中级人民法院（2019）闽07民初135号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

音皇公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判；

本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实及理由，一、原审认定事实不清。

上诉人标识为“上海纯K（星）”，而非“K”“纯K”。

“上海纯K（星）”为一体，有独特含义，与被上诉人持有的商标“K”“纯K”形状不同，寓意也不同。

上诉人首创并使用“上海纯K（星）”标识早于被上诉人公司成立日期，甚至早于涉案商标注册时间。

上诉人2013年底即首创“上海纯K（星）”标识，并由案外人承接户外广告牌制作并安装使用，而被上诉人受让商标的时间在2014年4月，上诉人甚至不知道被上诉人持有商标的事实，故上诉人没有商标侵权的故意，更没有商标侵权的事实。

二、原审适用法律有误。

原审法院适用商标法相关规定系在事实不清的情况下，认定上诉人使用与被上诉人近似的注册商标，由于前提错误，故适用法律也错误。

好唱公司辩称，一、原审判决认定上诉人的行为构成商标侵权，此认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

二、原审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失6万元合法合理，应当予以维持。

好唱公司向一审法院起诉请求：1.音皇公司立即停止侵犯好唱公司商标权及不正当竞争的行为，即立即销毁或清除相关侵权标识及装潢，删除微信公众号中侵权文字、图片等内容；

2.音皇公司赔偿好唱公司经济损失及为制止音皇公司侵权行为所支出的合理费用（包含调查取证差旅费、公证费、律师代理费等合理费用）合计30万元；

3.音皇公司在《闽北日报》刊登声明，消除影响。

一审法院认定事实： 广州市苏荷投资管理有限公司为第8299448号“”商标（注册有效期限为2011年12月21日至2021年12月20日）、第11727497号“”商标（注册有效期限为2014年4月14日至2024年4月13日）、第11727503号“”商标（注册有效期限为2014年4月14日至2024年4月13日）的注册人，核定服务项目均为第41类：教育；

安排和组织音乐会；

电影制作；

电视文娱节目；

作曲；

文娱活动；

俱乐部服务（娱乐或教育）；

电影剧本编写；

提供卡拉OK服务；

节目制作（截止）。

2015年12月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第8299448号、第11727497号、第11727503号注册商标转让给珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司。

2017年5月10日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第8299448号、第11727497号、第11727503号注册商标注册人变更为好唱公司。

领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司受好唱公司的委托，于2018年9月25日向福建省泉州市海峡公证处申请办理保全证据公证。

2018年9月26日，福建省泉州市海峡公证处公证员陈某、公证处工作人员郭宇豪及领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司的委托代理人陈逸来到政和县水北东路胜地心苑，在一家店名显示为“上海纯Ｋ”的ＫＴＶ（店内营业执照显示的名称为“政和县音皇娱乐有限公司”），陈逸进入该ＫＴＶ以普通消费者的身份进行消费，支付价款总计299元，取得“上海纯Ｋ”字样的袋子一个，超市账单、刷卡单、收款收据各一张。

上述过程中，公证员陈某、公证处工作人员郭宇豪使用手机进行隐蔽拍摄。

出店后，陈逸将上述消费过程中取得的物品移交给公证员保管，进行拍照后，由公证处工作人员进行封存，交付陈逸收执。

音皇公司在经营场所外墙上、包厢内的相关设施上使用了“上海纯Ｋ”标识。

一审法院认为，好唱公司系涉案第8299448号、第11727497号、第11727503号注册商标权人，其合法权益应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与好唱公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与好唱公司的注册商标的商品有特定的联系。

《中华人民共和国商标法》有关商品商标的规定，同样适用于服务商标。

结合本案，音皇公司提供的KTV服务项目与好唱公司涉案注册商标的核定使用服务项目属于同类服务。

音皇公司在其经营场所的招牌、宣传单上使用了“上海纯K”作为其服务标识，与好唱公司第8299448号、第11727497号、第11727503号注册商标构成近似，足以使相关公众认为其与好唱公司的注册商标存在某种特定联系，对服务来源产生混淆，构成侵犯好唱公司的注册商标专用权。

关于侵权责任的承担，音皇公司侵害好唱公司第8299448号、第11727497号、第11727503号注册商标专用权，好唱公司要求音皇公司停止侵权，销毁或清除相关侵权标识及装潢并赔偿损失的诉讼请求，于法有据，应当予以支持。

好唱公司未提供证据证明音皇公司在微信公众号中使用了带有侵权标识的文字和图片，故对其要求音皇公司删除微信公众号侵权文字和图片的诉讼请求不予支持。

因好唱公司未能举证证明音皇公司的上述侵权行为对其商业信誉有何影响，故对其要求音皇公司在《闽北日报》刊登声明，消除不良影响的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。

关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第二款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

由于本案中权利人的实际损失和侵权人的违法所得均不能确定，好唱公司亦没有提供有效的证据证明涉案商标的许可使用费，因此，一审法院综合考虑涉案商标的知名度，音皇公司侵权行为的性质、时间、情节、经营规模，好唱公司维权合理开支等因素，酌定音皇公司赔偿好唱公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计6万元。

关于好唱公司主张因音皇公司使用案涉注册商标行为构成不正当竞争的诉请与侵犯商标权的诉请存在竞合,由于本案中音皇公司使用“上海纯K”标识的相关行为，一审法院已经认定为是对案涉注册商标专用权的侵害,好唱公司的合法权益已经得到商标法的保护,故好唱公司关于不正当竞争的相关主张本院不再予以支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四条第二款、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告政和县音皇娱乐有限公司应于判决生效之日起立即停止侵害原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司第8299448号“”、第11727497号“”、第11727503号“注册商标专用权的行为，并销毁或清除侵权标识及装潢；

二、被告政和县音皇娱乐有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计6万元；

三、驳回原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5800元，由原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司负担4500元，由被告政和县音皇娱乐有限公司负担1300元。

本院经审理查明，原审认定事实属实。

本院认为，好唱公司系涉案第8299448号“”商标、第11727497号“”商标、第11727503号“”商标的专用权人，其合法权益依法应受保护。

有关上诉人音皇公司在其店招及室内装潢、宣传单上使用“上海纯K”、“K”等标识是否构成商标侵权的问题。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。

第十条规定，判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

依照上述规定，本院分析认为，被诉侵权标识的主体部分“纯K”、“K”与权利商标在整体结构上已经构成近似。

另外，权利商标经好唱公司的持续使用及推广，已经在同行业内具有较高的知名度，以相关公众的一般注意力为标准，显然易将二者进行混淆，从而造成服务来源上的误认。

音皇公司作为同业经营者，对权利商标的知名度应当是知悉的。

其在经营活动中使用与权利商标近似的标识，主观上显然具有攀附他人商誉的恶意。

音皇公司辩称被诉侵权标识“上海纯K（星）”为一体，具有特定内涵。

但音皇公司并没有提供充分证据证明该标识经其使用，已经具有知名度。

亦无证据能够证明该标识与音皇公司之间已经形成较为固定的联系，能够发挥区别服务来源的使用。

综上，音皇公司使用被诉侵权标识已经构成对好唱公司权利商标的侵害，应承担相应的法律责任，原审对此认定正确，适用法律亦无不当。

音皇公司辩称其系在先使用“上海纯K”标识，提供了委托案外人制作印制有“上海纯K（星）”字样的店招的付款凭证等进行佐证。

本院分析认为，音皇公司提供的所谓付款凭证上加盖的均是音皇公司的印章，真实性无法确认。

且即使存在委托他人制造店招的事实，该付款凭证所涉日期也晚于涉案权利商标的申请日期。

故音皇公司有关在先使用的抗辩亦缺乏法律依据。

综上所述，政和县音皇娱乐有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由政和县音皇娱乐有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　蔡　伟 代理审判员　孙　艳 代理审判员　曹慧敏 二〇一九年十月二十九日 法官助理欧群山 书　记　员　陈　平 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。