上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初39516号原告：于松，男，1984年11月11日生，汉族，住陕西省西安市。

委托诉讼代理人：陆世皎，上海锦天城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王思凡，上海锦天城律师事务所律师。

被告：北京廿一客食品有限公司，住所地北京市。

法定代表人：姚磊，董事长。

被告：上海廿一客食品有限公司，住所地上海市松江区。

法定代表人：姚磊，董事长。

被告：廿一客(上海)电子商务有限公司，住所地上海市青浦区。

法定代表人：姚磊，执行董事。

被告：举实(上海)电子商务有限公司，住所地上海市上海漕河泾开发区。

法定代表人：姚磊，总经理。

被告：天津廿一客食品有限公司，住所地天津市。

法定代表人：姚磊，董事长。

被告：苏州廿一客食品有限公司，住所地江苏省。

法定代表人：姚磊，董事长。

被告：无锡廿一客食品有限公司，住所地江苏省无锡市。

法定代表人：姚磊，董事长。

被告：杭州廿一客食品有限公司，住所地浙江省杭州市。

法定代表人：姚磊，董事长。

被告：广州廿一客食品贸易有限公司，住所地广东省广州市。

法定代表人：姚磊，董事长。

被告：广州廿一客食品有限公司，住所地广东省广州市。

法定代表人：姚磊，董事长。

被告：深圳廿一客贸易有限公司，住所地广东省深圳市。

法定代表人：姚磊，董事长。

以上被告共同委托诉讼代理人：钱志震，浙江英普(义乌)律师事务所律师。

以上被告共同委托诉讼代理人：夏顺慧，浙江英普(义乌)律师事务所律师。

原告于松与被告廿一客(上海)电子商务有限公司(以下简称上海廿一客电商)、举实(上海)电子商务有限公司(以下简称上海举实)、北京廿一客食品有限公司(以下简称北京廿一客)侵害商标权纠纷一案，本院于2019年5月6日立案后，依法适用普通程序进行审理。

审理中，经原告申请，本院于同年8月9日追加上海廿一客食品有限公司(以下简称上海廿一客)、天津廿一客食品有限公司(以下简称天津廿一客)、苏州廿一客食品有限公司(以下简称苏州廿一客)、无锡廿一客食品有限公司(以下简称无锡廿一客)、杭州廿一客食品有限公司(以下简称杭州廿一客)、广州廿一客食品有限公司(以下简称广州廿一客)、广州廿一客食品贸易有限公司(以下简称广州廿一客贸易)、深圳廿一客贸易有限公司(以下简称深圳廿一客)为共同被告参加诉讼。

本案于同年7月2日和8月9日公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人陆世皎、王思凡及各被告的共同委托诉讼代理人钱志震到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告于松向本院提出诉讼请求：1.各被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；

2.各被告立即销毁所有使用了侵权标识的产品、产品包装、产品周边、宣传资料等侵权物品；

3.各被告共同赔偿原告经济损失10万元；

4.各被告共同赔偿原告为制止侵权行为所支付的合理开支8586元(包括公证费8000元及侵权产品购买费586元)。

事实和理由：原告于2003年开始从事蛋糕西点行业，期间产生了自己开蛋糕店的想法，并根据平时制某蛋糕的经验绘制了涉案商标中的蛋糕图形，打算作为自己未来蛋糕品牌的商标。

2010年，原告以个人名义在西安市无证经营蛋糕店“Vienna维也纳西饼店”，将该店铺名称与之前绘制的蛋糕图形结合起来形成“Viennacake及蛋糕”商标(见附件一)，并使用于产品包装等经营物料上。

2011年9月，原告成立个体工商户，继续经营前述蛋糕店并继续使用“Viennacake及蛋糕”商标。

2012年6月，原告向商标局申请注册“Viennacake及蛋糕”商标，但因包含地名而于2013年4月被驳回。

2013年4月，原告关闭前述实体蛋糕店，作为股东之一成立陕西美昕商贸有限公司(以下简称美昕商贸)，以该公司的名义并沿用原先蛋糕店的团队及商标做蛋糕的线上经营。

前述“Viennacake及蛋糕”商标被商标局驳回后，原告将品牌名变更为“Vacake”并于2013年9月16日申请注册第XXXXXXXX号“Vacake及蛋糕”商标(见附件二)，2015年6月7日核准注册，核定使用于第30类蛋糕、甜食等商品上，且继续许可美昕商贸使用。

在更换品牌名期间，由于原先的宣传渠道且已有的物料无法全部销毁，故“Viennacake及蛋糕”商标和“Vacake及蛋糕”商标在2013年中至2014年底间存在一个并存期。

各被告共同经营“21cake”蛋糕品牌，在其品牌官网、官方app和线下实体店销售蛋糕，在蛋糕上及宣传中均使用了与原告涉案“Vacake及蛋糕”商标中的蛋糕图形相同的图形商标，或该蛋糕图形与“廿一客”“21cake”组成的组合商标(该商标中蛋糕图形的左右侧切面均有分层处理，颜色包括黑色、棕色、白色、透明等，以下统称被诉商标，见附件三)。

各被告还在各个城市运营大众点评网店铺，也使用了被诉商标用于宣传和销售蛋糕。

各被告的行为侵害了原告对“Vacake及蛋糕”商标享有的注册商标专用权。

各被告的关联公司北京卡杨商贸有限公司(以下简称卡杨公司)自2014年4月2日开始，陆续在多个类别申请注册与被诉商标相同的商标，由此可以推测其最晚于当时知道了原告商标的存在，存在明显恶意。

各被告提出在先使用抗辩，但本案部分被告的成立时间晚于原告商标的申请注册日。

根据被告提交的证据，其最早使用的蛋糕图形的侧面并无分层设计，与原告的涉案商标不构成近似。

被告提交的先于原告使用被诉商标的证据主要为两家大众点评网店铺的网友点评，但点评人的真实身份及其他信息无法证实，且这两家店铺的最早评论时间早于各被告的成立时间，故各被告均不可能是这两家店铺的经营者。

被告提交的其他证据则晚于原告申请注册“Viennacake及蛋糕”商标的时间，且被告未证明土豆网视频的上传者与其有关，而网友上传视频、网友在大众点评网点评、杂志报道也不能等同于被告的经营行为。

此外，土豆网视频的播放次数不高，豆瓣网上的被告品牌活动仅限于北京、上海两地，故被告品牌在涉案商标申请日前并不具有影响力。

即便被告的在先使用抗辩成立，被告也应就其在先使用的原始范围予以举证，其后续使用应仅限于原范围，而不是维持现状。

被告称原告注册涉案商标系恶意抢注，但这应由相关行政部门处理，与本案无关。

各被告还提出原告的涉案商标侵害了各被告法定代表人姚磊享有的著作权，并不成立，理由如下：(1)涉案商标中的蛋糕图形与市面上常见的方形蛋糕类似，不构成美术作品。

(2)即便构成作品，姚磊也并非该蛋糕图形的著作权人。

被告提交的电子邮件的收件人和发件人真实信息无法核实，不能证明这些邮件与被告有关。

邮件中的内容是产品设计图而非涉案蛋糕图形的设计稿，更非能够证明作品独立创作完成过程的设计底稿，不能证明其创作了该图形。

(3)该蛋糕图形系原告自己绘制完成，原告并未接触过被告使用的蛋糕图形。

原告无法接触到被告提交的电子邮件；

被告提交的杂志报道文章的发表人并非被告，不能认为被告发布了其中的商标图形，且这些杂志出版地为北上广等一线城市，身处西安的原告根本接触不到；

被告也没有在西安经营。

(4)被告提交的电子邮件中的蛋糕图形与原告商标中的蛋糕图形也并不相同。

被告提交的2008年1月24日邮件的蛋糕盒设计图中，蛋糕图形两侧的水滴状造型比被诉商标各多了1滴；

2009年8月18日邮件的背包设计图中，蛋糕图形为白色而原告商标中的蛋糕图形为黑色。

由于方形蛋糕图形是非常常见的图形，关键在于细节的不同，故上述邮件中的蛋糕图形与原告商标中的蛋糕图形不构成近似作品。

(5)被告一直是将该图形作为商标使用而非作为美术作品使用，主张著作权不符合事实。

此外，关于被告所称的原告viennacake网站的网页文案抄袭问题，该网页是案外人制某的测试网页而非原告制某，网站也没有实际上线，不存在抄袭。

各被告共同辩称：1.被诉商标最早于2008年开始使用，在原告申请注册“Vacake及蛋糕”商标前已具有一定影响。

(1)被告的法定代表人姚磊于2005年创立“21cake”品牌，最初由北京大功食品添加剂有限公司和北京合力创展经贸有限公司经营，2008年开始由被告北京廿一客经营，并先后成立其余被告，各被告分工合作共同经营。

(2)该品牌创立时，姚磊委托设计师刘某某提供logo及企业形象设计，并约定设计师完成的作品著作权归姚磊所有。

设计师最早设计了蛋糕图形与“廿一客”“21cake”的组合商标(以下称原始商标，见附件四，该商标中蛋糕的颜色为黑色，左侧切面处有4个水滴状造型，右侧切面处各有3个水滴状造型)；

经与姚磊沟通，设计师于2008年对原始商标中的蛋糕图形进行修改，在维持整体形状不变的情况下，将蛋糕左、右侧切面做了分层渐变设计(以下称中间商标，见附件五)；

2008年下半年又将两侧切面的水滴状造型各减少1个后形成被诉商标并持续使用至今。

(3)被告产品包括蛋糕等冷链产品(在北京、天津、上海、广州、深圳、杭州、苏州、无锡8个城市销售，其中蛋糕日产超过10000个)及不限销售范围的月饼、饼干等非冷链产品。

经多年经营，“21cake”品牌成为蛋糕烘培领域最知名的品牌之一，在业内深受追捧，相关公众可借助被诉商标与被告间建立较为固定的联系。

该品牌连续5年被大众点评网评为“最具人气面包甜点TOP10”，还在2018年成为首届中国国际进口博览会蛋糕食品的供应企业，获得上海市商务委员会的高度肯定，并再次入选第二届中国国际进口博览会蛋糕食品的供应企业。

因此，在原告申请注册涉案商标前，被告的被诉商标已经具有广泛的影响，原告无权禁止被告继续使用该标识，其诉讼请求不应予以支持。

2.原告申请注册涉案商标违反了《商标法》第三十二条的规定。

原告商标中的图形与姚磊享有著作权的作品中的蛋糕图形完全相同，而原告的申请时间远远晚于姚磊作品的完成时间，侵犯了姚磊的在先著作权。

原告委托他人制某的网页还抄袭了关于被告产品的宣传文案和图片，原告称该网页由案外人制某，但至少可以说明，相关设计人员能够接触到被告在先使用的具有较高知名度的被诉商标，故原告申请注册涉案商标系恶意抢注。

3.此外，原告及美昕商贸均系在没有食品生产许可证的状态下生产蛋糕，是违法产品，其商标使用不合法。

综上，请求驳回原告诉请。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的西安米旗食品有限公司企业信息及照片打印件，以证明原告2003年开始在蛋糕西点行业工作。

本院认为，该照片并非原件，且从证据内容也难以得出原告的证明目的，故本院对该组证据不予采纳。

2.原告提交的“Viennacake及蛋糕”商标使用证据，包括：(1)2019年7月6日电子邮件，内容反映案外人向原告发送原告设立的个体工商户与美团网经营者于2011年12月到2013年2月间签订的美团网服务协议及所涉团购业务交易明细，被告认为该邮件看不出发件人身份，对内容也不予认可；

(2)团购有效期为2012年6月29日到12月29日的美团网页面，被告认为看不出团购信息的发布主体；

(3)蛋糕配送单(配送时间为2013年5月1日到7月30日间，配送单上使用了“Viennacake及蛋糕”商标)、账本、银行明细(内容反映原告于2012年2月23日到2013年8月1日间持续收到美团网经营者转入的款项)，被告认为原告可修改配送单、账本内容，银行明细与本案无关；

(4)《房屋租赁合同》，内容显示原告向案外人租赁房屋用于经营，房屋地址与前述团购页面上的地址相同，被告认为该证据与本案无关。

本院认为，原告提交的前述证据真实性均可以确认，证据内容显示，原告设立的个体工商户曾与美团网经营者签订服务协议并持续收到来自美团网的经营款项，其在美团网发布使用了“Viennacake及蛋糕”商标的团购信息，向消费者配送蛋糕的配送单上亦使用了该商标。

同时，根据经质证的其他证据，原告还于2012年6月申请注册“Viennacake及蛋糕”商标，同年11月开始委托案外人制某使用该商标的经营物料。

以上证据能彼此印证，共同证明原告自2012年6月开始在蛋糕经营中使用了“Viennacake及蛋糕”商标。

因此，本院对上述证据予以采纳。

3.原告提交的食品流通许可证，维也纳西饼店店铺照片，400电话存档记录、业务受理清单及业务绑定号码清单，2011年美团活动截图。

被告以上述证据无原件为由而不予认可。

本院采纳被告的质证意见，对上述证据不予采纳。

但前述400电话与原告提交的其他证据所反映的原告使用的电话号码相同，故本院确认原告使用该电话号码用于经营。

4.原告提交的美团网页面打印件，显示团购有效期自2011年12月7日至2012年1月15日，页面上使用了“Viennacake及咖啡”标识。

因该网页现已无法登陆查看，被告对该证据不予认可，故本院对该证据不予采纳。

根据当事人陈述、当庭勘验情况和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、原告及其注册商标的基本情况(一)原告及其关联主体使用“Viennacake及蛋糕”商标的事实2011年9月27日，原告成立个体工商户西安市高新区维也纳西饼店，后被吊销。

该个体工商户在经营期间，实施了以下与“Viennacake及蛋糕”商标有关的经营行为：(1)2011年12月到2013年2月间，该个体工商户多次与美团网的经营者签订服务协议，2013年4月1日继续就发布蛋糕团购事宜进行洽谈。

2012年2月23日到2013年8月1日间，原告持续收到美团网经营者转入的款项。

原告在美团网发布的有效期为2012年6月29日到12月29日的团购页面上使用了“Viennacake及蛋糕”商标。

(2)2012年6月15日，原告在第30类商品上申请注册“Viennacake及蛋糕”商标，2013年4月18日被商标局驳回。

(3)2012年11月开始，原告数次委托案外人制某使用有“Viennacake及蛋糕”商标的蛋糕盒、优惠券、viennacake网站及“Viennacake及蛋糕”logo。

(4)2013年4月10日开始，原告在其QQ空间中发布了多张与蛋糕有关的使用了“Viennacake及蛋糕”商标的图片。

2013年4月23日，原告作为股东之一成立美昕商贸，经营范围包括日用百货、五金交电等的销售等。

美昕商贸继续经营蛋糕业务，实施了以下与“Viennacake及蛋糕”商标有关的经营行为：(1)2013年5月1日到7月30日间，在多份蛋糕配送单上使用了“Viennacake及蛋糕”商标。

(2)2013年12月3日，美昕商贸以“vacake美昕商贸”为名在新浪微博上进行认证，该微博的简介为“Viennacake官方微博……”。

该微博于2014年3月1日到15日间发布了数条信息，内容为顾客对蛋糕表示满意的评价，配图中有“Viennacake及蛋糕”商标。

(3)2014年1月，原告与案外人通过电子邮件沟通在大众点评网上发布Viennacake团购事宜。

(二)原告及其关联主体注册使用“Vacake及蛋糕”商标的事实2013年9月16日，原告申请注册第XXXXXXXX号“Vacake及蛋糕”商标，2015年6月7日核准注册，核定使用于第30类蛋糕、甜食等商品。

原告将该商标授权给美昕商贸使用。

2013年4月24日，美昕商贸注册域名“vacake.com”，同年8月通过域名备案审核，同年10月开始对该网站进行百度推广，关键词包括“蛋糕”等，2015年7月14日将美昕商贸添加为推广门店。

根据原告起诉时提交的证据，现该网站上有关于蛋糕、甜品的介绍和宣传，使用了“Vacake及蛋糕”商标。

2015年3月4日，美昕商贸将其经营范围变更为预包装食品兼散装食品的批发与零售等，2018年8月17日将企业名称变更为陕西蓝悦食品有限公司(以下简称蓝悦公司)。

2018年9月11日，原告将其在蓝悦公司的股权转让，但仍在该公司担任监事。

2018年9月11日，蓝悦公司注册微信公众号“Vacake”，该公众号的logo为“Vacake及蛋糕”商标。

原告起诉时提交的证据显示，蓝悦公司在美团网的西安站经营名为“Vacake”的商户，近期的用户评价显示蛋糕包装上使用了“Vacake及蛋糕”商标。

二、各被告及其经营情况(一)各被告的基本情况被告北京廿一客成立于2008年2月14日；

被告上海廿一客成立于2008年5月7日，被告上海廿一客电商成立于2012年4月18日，被告上海举实成立于2014年6月6日；

被告天津廿一客成立于2012年7月16日；

被告苏州廿一客成立于2013年7月18日；

被告无锡廿一客成立于2013年9月11日；

被告杭州廿一客成立于2014年2月11日；

被告广州廿一客贸易成立于2014年6月12日，被告广州廿一客成立于2014年6月17日；

被告深圳廿一客成立于2014年6月13日。

以上各被告系关联公司，法定代表人均为姚磊，其中北京廿一客系其余被告的股东或间接股东。

各被告在成立后，分别在所涉城市经营“21cake”品牌。

其中，由北京廿一客以其名义经营“www.21cake.com”网站(该所涉域名于2005年5月25日注册，后由北京廿一客作为主办单位进行域名备案)和“21cake”手机app，用户可以在上述网站及app中购买蛋糕等产品，可供选择的配送城市包括上海、北京、天津、杭州、无锡、苏州、广州、深圳8个城市，各被告分别负责不同城市的产品配送。

(二)被诉商标的使用情况“21cake”app的logo、该app内的网页及21cake网站上均使用了被诉商标，且多在被诉商标上注明了“?”标识。

21cake网站还公示了相应被告的营业执照、食品生产许可证、食品经营许可证等证照，称用户可通过其网络平台“……轻松订购，八大城市免费送货上门……目前21客已拥有中国移动、宝马、奔驰、微软、索尼……等上百家知名企业客户，已有超过百万人次的客户享受过21客的蛋糕订购服务……”。

2018年11月13日，原告通过公证的方式，在位于上海市浦城路XXX号的“21cake”店铺购买144元的蛋糕，收款人为被告上海举实。

同年11月15日，在21cake网站以上海为收货地购买442元的蛋糕，由被告上海廿一客开具发票。

前述店铺门口的遮阳棚及店内菜单，从实体店及网站购买的蛋糕及其包装盒、包装纸袋、托盘上均使用了被诉商标，亦多在被诉商标上注明了“?”标识。

根据原告提交的于2018年11月15日所作的(2018)沪静证经字第2966号公证，在大众点评网的前述8个城市子网站搜索“廿一客”，显示在上海有12家正在营业的名称中含有“21cake廿一客”的商户，北京有8家相应商户，杭州有3家相应商户，深圳有2家相应商户，广州有3家相应商户，苏州有2家相应商户，天津有2家相应商户，无锡有2家相应商户。

以上商户的logo或为被诉商标，或为被诉商标与蛋糕照片的组合。

用户点评显示，相应商户的店铺环境或产品包装上均使用了被诉商标。

根据当庭勘验，并结合被告提交的于2018年10月25日所作的(2018)浙杭西证民字第9435号公证：(1)大众点评网北京站的商户“21cake廿一客蛋糕(通州区)”共有14847个点评。

该商户最早的点评时间为2007年2月，点评配图显示蛋糕盒上使用了被告的原始商标，之后亦有若干点评的配图中使用了该商标；

2009年6月开始，大量网友发布的点评配图的蛋糕盒上使用了被诉商标。

(2)大众点评网上海站的商户“21cake廿一客蛋糕(零陵路XXX号)”共有13188个点评。

该商户最早的点评时间为2008年2月22日；

2009年10月12日开始，有多名网友发布的点评配图中使用了被诉商标。

(3)在土豆网搜索“21cake”，显示有名为“21客蛋糕”的用户发布的视频“2012.12.2121cake点亮城市创意短片”，时长23秒，内容系对被告“21cake”品牌的宣传，宣传片中使用了被诉商标。

该视频上传于2012年12月20日，简介为“2012年12月17日，21cake陆续向北京、上海两地，平时不容易吃上蛋糕的人免费送出20000余份蛋糕，和持久燃烧的方形蜡烛”，播放次数为149。

(4)土豆网上还有名为“中明天玺”的用户发布的视频“21cake-21克蛋糕宣传视频”，于2015年12月2日上传，播放次数为90。

(5)在豆瓣网的豆瓣小组“21cake(廿一客)”中，首页介绍被告的“21cake”在多地上市并公示了预订官网、电话，展示了“21cake”在各地的活动。

该豆瓣小组的logo为被诉商标，内容包括2012年11月21日到2013年1月7日间发布的关于被告产品的推介文章，以及2012年11月21日到2013年1月6日间发布的“21cake”举办的12个活动(包括与北京的大型商场、中信银行、《贝太厨房》及北二外、首经贸等学校合作举办活动)的新闻，文章显示活动现场的广告牌上使用了被诉商标。

根据被告提交的于2018年11月19日所作的(2018)浙杭西证民字第9776号公证：(1)姚磊的电子邮箱与案外人刘某某的电子邮箱(xingrui1966@vip.sina.com)间的往来邮件中，2006年3月29日至2007年2月13日间，刘某某发给姚磊的提包、蛋糕托盘、宣传册设计图上均使用了黑色或白色的原始商标；

2008年1月24日发给姚磊的蛋糕盒设计图上使用了中间商标。

(2)姚磊的电子邮箱与青花痣设计工作室的电子邮箱(birthmark@sina.com)间的往来邮件中，该工作室2009年8月18日至10月23日间发给姚磊的双肩包、广告、发票零钱袋的设计图上均使用了被诉商标。

(三)关于“21cake”及被诉商标的报道及获奖情况2006年开始，大量业内外杂志对“21cake”进行了报道，报道时间在2013年9月16日前的有：(1)《数字生活》2006年第9期的文章“缕缕蛋糕香”，该文章在介绍各国蛋糕后发布了关于21cake的广告，其中使用了被告的原始商标。

(2)《优品》2008年第8期的文章“老上海浮世绘”，系对2008年7月该杂志携大量奢侈品牌在上海举行活动的报道，21cake蛋糕赞助了该活动。

(3)《北京房地产》2008年第8期的文章“润泽庄园之夜——上演第五届2008夏名车品鉴会”，系对2008年6月在北京举行活动的报道，21cake为赞助商之一。

(4)《中外食品》2008年第4期的文章“西式甜品知多少”，文末称“文中部分图片由北京廿一客蛋糕提供”。

(5)《中外食品》2008年第4期的文章“廿一客，来自欧洲的方形蛋糕”，系关于被告品牌的介绍，使用了被告的原始商标。

该文称廿一客蛋糕在北京是欧洲15个驻华使馆与欧盟机构的一直选择，获得大众点评网2007年口味第一的称号及“2007最受欢迎十佳面包甜点店”奖牌。

(6)《竞争力》2009年第3期的文章“廿一客：没有实体店的蛋糕买卖”，文中介绍“廿一客在2008年年中实现盈亏平衡。

在北京新建的工厂于2009年1月竣工，产能提升到日产5000只蛋糕，是老厂的数倍……”。

该杂志2009年第4期的互动栏目中，有北京的读者称“现在很多网络营销都是昙花一现，为什么廿一客显得与众不同？

归根结底，我觉得是如何卖东西很重要，但东西好才是根本”。

(7)2009年第8期《百姓》杂志的“生活︱美食”栏目公布的北京市当年8月-9月的餐饮“TOP100”中，有一家廿一客入选“咖啡馆/甜品”榜单。

(8)2009年第9期《优品》关于在北京举行的《风尚志》三周年庆典及相应颁奖活动的报道中提到，廿一客为该活动提供餐点。

(9)根据《通信世界》2010年第5期的文章“网络治理下的资本风尚”、《资本市场》2010年第3期的文章“创业投资&私募股权”、《中国企业家》2010年第6期的文章“互联网寒冬创业指南”、《投资与合作》2011年Z1期的文章“VC‘蛋糕’烘焙进行时”及《IT经理世界》2012年第3期的文章“VC重新理解电商”的介绍，21cake于2010年1月获得联想的千万元注资。

(10)《商业文化》2010年第6期的文章“21cake：网络上的蛋糕店”、《改革与开放》2010年第11期的文章“网络上的蛋糕店”、《上海经济》2010年第6期的文章“21cake：网络蛋糕商”、《上海信息化》2010年第7期的文章“廿一客：网络蛋糕店”(该文中使用了被诉商标)及《光彩》2010年第8期的文章“21cake的甜蜜事业”均对被告品牌进行了长篇报道，称该品牌创立于2005年，通过免费试吃、熟人推荐等方式进行营销，6年时间成为北京、上海小资的一种消费标准，也成为欧美各大使馆的“御用”蛋糕，并出现在明星参与的庆祝活动中，获得联想注资等。

(11)《创业邦》2010年第12期的内容显示，根据该杂志评选，被告北京廿一客入选“2010中国年度创新成长企业100强”。

(12)《IT经理世界》2011年2月的文章《派悦坊：定制甜度》中，将21cake称为“新蛋糕销售模式的开拓者”之一，并使用了被诉商标。

(13)《成功营销》2011年第11期的文章“好利来推‘黑天鹅’蛋糕新蓝海？

”中称，好利来的竞争对手中成长最为迅速的是21cake。

(14)《现代营销》2013年第9期的文章“21cake：网上买蛋糕无门店零库存”对该品牌进行了报道，文章内容中的蛋糕盒上使用了被告的原始商标。

2009年1月，被告的“廿一客”品牌获得大众点评网评选的“2008年最具人气面包甜点TOP10”。

据《互联网周刊》2016年第3期的报道文章，“21cake廿一客”在2015年度中国O2O服务商综合水平排行榜中排名第60。

2018年12月，上海市商务委员会就上海廿一客食品有限公司为首届中国国际进口博览会餐饮食品供应保障做出贡献而颁布荣誉证书。

三、其他事实根据原告提交的其与案外人关于viennacake网站的沟通邮件，案外人在分析该网站后得出网站诊断意见并于2012年12月17日发给原告，其中第6点意见为“产品内页的产品介绍部分布局太乱，图片展示内容过少，信息没有重点……”，所附的网站页面为一款蛋糕的订购页面，页面上有蛋糕图片和400字左右的文案。

在该邮件发送时间之前，大众点评网上名为“硕饱儿”的用户曾于2011年2月4日发布“新年新气象，【廿一客新产品】尝鲜”一文，内容系对“21cake”新产品黑越橘蛋糕的介绍和体验，其中有两段内容完整包含了前述Viennacake网站中的文案，Viennacake网站中的文案仅将大众点评网文章中的“21cake”换成了“viennacake”；

大众点评网文章中展示了多张图片，其中一张与前述Viennacake网站中的蛋糕图片相同；

大众点评网文章中使用了被诉商标。

此外，被告的豆瓣小组也曾于2012年12月12日发布关于“21cake黑越橘”蛋糕的介绍，使用了上述文案中的部分内容和图片；

百度知道上有匿名用户询问关于“21cake黑越橘”蛋糕的问题，名为“21cake21客”的用户于2012年12月15日在回答中亦发布了上述文案内容。

2014年4月开始，各被告的关联公司卡杨公司(该公司系各被告共同法定代表人成立的一人公司)在多个商品类别上申请注册了与被诉商标相同的商标，但不包括第30类商品。

2018年7月26日，原告委托律师向卡杨公司发送律师函，称该公司侵害了原告就其“Vacake及蛋糕”商标享有的商标权及著作权。

同年12月，卡杨公司针对该商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出无效宣告申请。

关于原告所称的“21cake”最初的经营者北京大功食品添加剂有限公司和北京合力创展经贸有限公司，前者在国家企业信息信用系统中查询不到，后者成立于2004年6月29日，被告的法定代表人姚磊系该公司的股东及法定代表人，现已注销。

原告为本案诉讼支出公证费8000元。

本院认为，原告享有第XXXXXXXX号“Vacake及蛋糕”注册商标专用权。

各被告在蛋糕等商品、相应经营物料及宣传中使用被诉商标，其经营的商品与原告注册商标核定使用商品中的蛋糕、甜食属相同商品；

被诉商标或系蛋糕图形商标，或系蛋糕图形与“廿一客”“21cake”文字组成的组合商标，原告注册商标则由蛋糕图形与“Vacake”文字组合而成，二者的蛋糕图形或完全相同，或仅颜色不同，整体构成近似。

故各被告行为属于在相同商品上使用与原告商标近似商标的行为。

各被告提出，被诉商标系其在先使用并有一定影响的商标，且原告申请注册“Vacake及蛋糕”商标系恶意抢注。

因此，本案的争议焦点主要在于各被告的前述抗辩是否成立。

一、关于被诉商标是否构成被告在先使用并有一定影响的商标各被告依照《商标法》第五十九条第三款提出该条抗辩，该款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

被告的该项抗辩是否成立，主要取决于被告是否在原告申请注册“Vacake及蛋糕”商标前使用被诉商标，以及被诉商标在原告申请注册“Vacake及蛋糕”商标时是否有一定影响。

(一)关于被告是否在原告申请注册“Vacake及蛋糕”商标前使用被诉商标根据各被告法定代表人姚磊电子邮箱中的邮件、大众点评网上“21cake廿一客蛋糕(通州区)”商户中的网友点评及相应杂志报道情况，“21cake”品牌经营中曾先后形成、使用原始商标、中间商标和被诉商标3个商标。

其中，原始商标最迟于2006年3月形成，同年9月开始在投放的杂志广告中使用，最迟于2007年2月开始在蛋糕盒上使用；

中间商标于2008年1月形成，该商标与被诉商标的造型高度近似，仅在两侧切面处的水滴状造型数量上有所不同；

之后形成现行使用的被诉商标，并最迟于2009年6月开始在蛋糕盒上使用。

可见，被诉商标的使用时间远早于原告申请注册“Vacake及蛋糕”商标的时间(2013年9月16日)。

原告称各被告的成立时间均晚于前述大众点评网店铺中的最早评论时间，故各被告不可能是该店铺的运营者，且难以证实点评人的身份及其他信息，网友点评也不等同于被告的销售行为。

本院认为，大众点评网系社会生活分享网站，用户可在该网站上传相应商户信息及发表消费点评，在无相反证据的情况下，该网站上某一商户的点评内容能够反映该商户的经营情况。

根据当庭勘验，被告控制的大众点评网后台管理账号中绑定了该网站上大量名称中含有“21cake廿一客”的商户，且随机选择的其中“21cake廿一客蛋糕(通州区)”和“21cake廿一客蛋糕(零陵路XXX号)”两家商户中的点评信息与该两家商户在大众点评网前台页面的点评信息相同。

虽然各被告的成立时间晚于上述两家大众点评网商户的最早点评时间，但根据现有证据，涉案“21cake”品牌由各被告共同的法定代表人姚磊于2005年创立，最初由其他主体经营，2008年2月开始由被告北京廿一客经营，后陆续加入其他各被告共同经营。

因此，“21cake”品牌的经营具有延续性和持续性，本院认定大众点评网上的相应“21cake廿一客”商户分别由各被告经营，其中的网友点评内容能够证明“21cake”品牌的经营情况和被诉商标的使用情况。

对原告的前述意见，本院不予采纳。

(二)关于被诉商标在原告申请注册“Vacake及蛋糕”商标时是否有一定影响根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条第二款的规定，在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。

虽然该款系针对商标授权确权行政案件中关于《商标法》第三十二条“有一定影响”的认定，但同一法律中使用相同法律术语的，其含义应相同，故对《商标法》第五十九条第三款中“有一定影响”的认定可以参考该规定。

从被诉商标的持续使用时间来看。

如前所述，该商标最迟由被告北京廿一客在2009年6月进行使用，至原告于2013年9月16日申请注册“Vacake及蛋糕”商标时，至少已使用四年多。

从被诉商标的使用区域来看。

涉案“21cake”品牌最初在北京经营，2008年5月进入上海，2012年7月进入天津，2013年7月进入苏州，2013年9月11日进入无锡，之后又在2014年陆续进入杭州、广州和深圳。

可见，在原告于2013年9月16日申请注册“Vacake及蛋糕”商标前，被告已在5个城市经营“21cake”品牌并使用被诉商标，其中北京、上海的经营时间较长。

从被诉商标所涉商品的经营业绩来看。

根据大众点评网上的网友点评，被告在北京的店铺自2007年2月开始有大量网友点评，在上海的店铺自2008年2月开始有大量网友点评，且最迟在2009年6月已有使用被诉商标的点评内容。

根据相应杂志报道，被告的品牌自2005年创立后发展迅速，不断提高产能，还曾于2010年1月获得千万元注资。

可见，被告的“21cake”品牌及使用被诉商标的商品在原告申请注册“Vacake及蛋糕”商标前已具备较大的经营规模。

从被诉商标的广告宣传及报道情况来看。

被告在原告申请注册“Vacake及蛋糕”商标前通过多种渠道进行品牌推广，包括：(1)通过提供免费试吃、赞助各类活动等方式进行宣传。

根据被告豆瓣小组中的文章和相应杂志报道，被告创立之初主要通过提供免费试吃、熟人推荐的方式进行品牌推广，并在北京、上海赞助了大量活动，包括明星参与的活动、知名品牌的活动等，活动现场使用了被诉商标。

(2)在杂志上投放广告。

被告提交的证据显示，有二十余篇杂志对其“21cake”品牌进行了宣传、报道，部分杂志中还使用了被诉商标。

(3)在新媒体发布推广文章或视频。

包括在品牌官网进行宣传和经营；

在豆瓣网建立豆瓣小组进行品牌推介，其中2012年11月到2013年1月间发布了十余篇推介文章，部分文章中使用了被诉商标。

此外，土豆网上有关于被告品牌的宣传视频，大众点评网上有关于被告品牌的推介文章，其中均使用了被诉商标，虽然被告未提交证据以证明该部分内容由其发布，但由于视频、文章的内容均系对被告“21cake”品牌的宣传和介绍，且其中使用了被诉商标，故也能反映被诉商标的宣传情况。

从被告及其“21cake”品牌所获得的的荣誉来看。

“21cake”品牌在原告申请注册“Vacake及蛋糕”商标前还获得了若干荣誉，包括大众点评网评选的“2008年最具人气面包甜点TOP10”，2009年入选《百姓》杂志评选的北京市美食榜单，2010年底入选《创业邦》杂志评选的“2010中国年度创新成长企业100强”。

而据相应杂志报道，该品牌还获得大众点评网评选的“2007年口味第一”及“2007最受欢迎十佳面包甜点店”奖项。

虽然部分荣誉的获得时间早于各被告的成立时间，但鉴于“21cake”品牌经营的延续性和持续性，因在先的品牌经营而产生的商誉和商业价值可由各被告承继。

综合考虑以上事实，可以认定在原告申请注册“Vacake及蛋糕”商标前，被诉商标早已由相应被告在先使用，且在行业内具有一定影响。

原告称相应证据显示的被告举办活动范围限于北京、上海两地，宣传片的网络点击次数也不高，故不足以证明被诉商标有一定影响。

本院认为，“有一定影响”的认定系根据多方面因素进行综合认定，其中个别证据所体现的影响范围和程度不直接决定认定结果。

对原告的该项意见，本院不予采纳。

二、关于原告申请注册“Vacake及蛋糕”商标是否构成恶意抢注《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条规定，在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成“以不正当手段抢先注册”。

但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外。

因此，原告行为是否构成恶意抢注，主要取决于原告申请注册“Vacake及蛋糕”商标时是否明知或应知被诉商标的存在，是否有利用被诉商标商誉的恶意。

同时，由于原告在申请注册“Vacake及蛋糕”商标前，曾使用过与该商标含有相同蛋糕图形的“Viennacake及蛋糕”商标，而该蛋糕图形系导致原告注册商标与被诉商标近似且混淆的唯一构成要素。

故原告是否构成恶意抢注，还应结合被诉商标在原告首次使用该蛋糕图形前是否有一定影响及原告当时的主观状态进行评判。

关于被诉商标在原告首次使用该蛋糕图形前是否有一定影响。

原告称其自2010年即开始使用与“Viennacake及蛋糕”商标，其中的蛋糕图形由原告在此之前自行设计而成，但并无证据予以证明。

根据原告提交的现有证据，其曾于2012年6月15日申请注册“Viennacake及蛋糕”商标，同月底在美团网发布使用了该商标的团购信息，同年11月开始委托他人制某使用有该商标的经营物料，2013年5月开始的配送单上使用了该商标。

上述证据证明，原告自2012年6月开始使用了“Viennacake及蛋糕”商标。

同时，原告提交的2011年12月美团团购页面虽现已无法登陆，但内容显示原告当时使用的是“Viennacake及咖啡”商标而非“Viennacake及蛋糕”商标，故原告在最初经营蛋糕店时并未使用前述蛋糕图形。

因此，现有证据难以证明原告在2012年6月前已开始使用“Viennacake及蛋糕”商标或其中的蛋糕图形。

而被告最迟于2009年6月开始使用被诉商标，且根据被告提交的被诉商标使用、宣传等方面的证据，本院足以认定，被诉商标不仅在原告申请注册“Vacake及蛋糕”商标前已具备一定影响，更是在原告使用“Viennacake及蛋糕”商标前已具备一定影响。

关于原告是否明知或应知被诉商标的存在，及是否有利用被诉商标商誉的恶意。

本院认为，首先，原告在最早使用该蛋糕图形前存在接触被诉商标的可能。

虽然被告未在原告所在地经营，但被告的经营模式主要是通过网络经营，其宣传行为也多是通过网络进行，并已在行业内具备较大的影响力。

因此，与传统的实体蛋糕店影响力多限于经营地所涉地域范围不同，被告的“21cake”品牌及被诉商标影响力的地域界限并不分明。

原告作为同行业的经营者，存在接触被诉商标的可能，其应当知道被诉商标的存在。

其次，原告还曾有过抄袭被告宣传文案的行为。

根据原告与案外人关于viennacake网站的邮件往来内容，原告将该网站提供给该案外人进行诊断，该案外人于2012年12月17日发送给原告的诊断意见显示，viennacake网站使用了在先发布的关于被告“21cake”品牌推广文章中的图片和文案，且该推广文章中使用了被诉商标。

即便如原告所称viennacake网站系其委托案外人制某，但也是为了原告经营蛋糕业务而制某，网站中对原告产品的介绍应系出于原告的意志。

即便该网站最终未上线，但也能反映出原告存在抄袭被告品牌宣传文案的主观意图和行为。

最后，原告商标与被诉商标中的蛋糕图形完全相同，双方分别独立设计的可能性较低。

该蛋糕图形的外形与巧克力千层蛋糕类似，但具体细节上做了区别于真实蛋糕的设计，尤其是左右两侧切面分层造型的细节及酱汁从切面流下来的水滴状造型，并非某一蛋糕的真实外观，而是在方形千层蛋糕造型的基础上作出的独特设计。

综合考虑被告在先使用被诉商标并有一定影响、原告应知该商标且存在接触该商标的可能、原告在利用该商标中的蛋糕图形经营时试图抄袭被告品牌文案的事实，原告称其自行设计该图形不具备合理性，本院不予采纳。

原告还称蛋糕图形的颜色不同会使得彼此不构成近似，该意见明显不成立，本院亦不予采纳。

综上，本院有合理的理由相信原告在首次使用前述蛋糕图形前知道被诉商标的存在，其使用该蛋糕图形经营蛋糕业务及申请注册涉案“Vacake及蛋糕”商标，存在利用被诉商标商誉的恶意，本院认定其行为构成以不正当手段抢先注册商标。

各被告还认为原告申请注册涉案商标侵害了被告法定代表人姚磊对其中蛋糕图形所享有的在先著作权，但提交的证据仅能证明其在先使用该图形，而未举证证明该蛋糕图形的作者、创作过程及授权情况等事实，故对被告的该项意见，本院不予采纳。

但鉴于被告北京廿一客在原告首次使用该蛋糕图形前早已开始使用该图形，原告即便未侵犯姚磊的著作权，也涉嫌侵犯其他人的在先著作权。

《商标法》第七条规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。

诉讼主体进行诉讼活动也应遵循诚实信用原则，不得滥用诉讼权利。

任何违背法律精神，以损害他人正当权益为目的，恶意行使诉讼权利的行为均属于权利滥用，其相应的主张不应予以支持。

原告作为与被告存在直接竞争关系的市场主体，在明知被诉商标在先使用并有一定影响的情况下，仍申请注册与被诉商标近似的商标，其行为具有不正当性，有违诚实信用原则。

原告基于以不正当手段抢先注册的商标在本案中主张权利，属于对其注册商标专用权的滥用，不应获得保护。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第七条第一款、第三十二条规定，判决如下：驳回原告于松的诉讼请求。

案件受理费2,471.72元，由原告于松负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。

附件一：原告的“Viennacake及蛋糕”商标附件二：原告的“Vacake及蛋糕”注册商标附件三：被告的被诉商标附件四：被告的原始商标附件五：被告的中间商标审　判　长　　倪红霞审　判　员　　叶菊芬人民陪审员　　刘克裕二〇一九年十月十八日书　记　员　　桑清圆附：相关法律条文《中华人民共和国商标法》第七条申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。

……第三十二条申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。