中华人民共和国山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民初2203号原告：博柏利有限公司(BURBERRYLIMITED)，住所地英国伦敦SW1P2AW赫斯法瑞路赫斯法瑞商业大厦。

法定代表人：StuartJohnLockyear，职务公司董事。

委托诉讼代理人：贾小宁、王建，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。

被告：佛山欧良柯服饰有限公司，住所地佛山市南海区大沥镇黄岐海北建设大道3号善待人生广场6号楼620室。

法定代表人：欧阳梦良，职务执行董事。

委托诉讼代理人：涂崇义、黄杰雄，广州金鹏律师事务所律师。

原告博柏利有限公司与被告佛山欧良柯服饰有限公司侵犯商标权纠纷一案，本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人贾小宁、王建，被告的委托诉讼代理人涂崇义到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵权并销毁侵权商品；

2、判令被告赔偿原告损失人民币100万元；

3、本案受理费、保全费等诉讼费用由被告承担。

事实与理由：原告是“BURBERRY”、“”等商标的权利人，是国际公认的高档品牌，享有世界顶级品牌的知名度。

2018年5月，原告发现被告未经许可，生产并在天猫“佰骏马男装旗舰店”销售侵犯原告商标权的风衣商品，并使用原告的广告片段构成不正当竞争，经协商，被告保证不存在侵害原告商标权的库存商品、保证将来不以任何方式侵害原告的任何知识产权为前提，双方于2018年10月11日在法院主持下达成了调解协议。

但是，2018年11月20日，原告发现被告在天猫“佰骏马男装旗舰店”生产并销售多款侵害原告“”商标的风衣商品。

被告重复侵权、恶意侵权给原告造成了巨大损失，对原告的商誉造成了损害。

为维护原告的合法权益，特此起诉，请求依法公正判决。

被告答辩称：双方纠纷已由人民法院调解处理完毕，已经全部了结，原告就同一事实重复提起诉讼于法无据。

格子图形是服装上常见的设计元素、通用图形，非原告独创，由原告垄断和独占有违公平竞争且于法无据。

案涉风衣内里所使用的图案设计与原告注册商标区别明显，并不相同，亦不近似。

因此被告不构成对原告的商标侵权，原告提出的各项诉讼请求没有事实和法律依据，应予以驳回。

1、双方纠纷已由人民法院调解处理完毕，已经全部了结，原告就同一事实重复提起诉讼于法无据。

本案被诉行为发生在（2018）鲁02民初949号案件调解书履行的过程中，本案事实与949号案件事实实为同一事实，949号案件调解后，被告已停止了销售行为，下架了相关商品，原告基于同一事实重复提起诉讼，应依法予以驳回。

2、案涉风衣使用被告的自有商标和品牌，足以有效且显著区分商品来源，不存在混淆。

被告法定代表人欧阳梦良申请注册了第9314313号“佰骏马BAIJUNMA”注册商标，并一直以“佰骏马”系列商标及品牌从事经营活动，在天猫商城设立“佰骏马男装旗舰店”从事男装方面的品牌销售。

在案涉风衣的销售和宣传中，被告均是突出使用其“佰骏马”系列商标及品牌，足以有效且显著区分商品来源，不会让普通公众产生与原告有任何关联的误解，不会与原告商标产生任何混淆，不构成对原告商标的侵权。

3、被诉图案设计与诉争商标存在显著区别，并不相同或近似，不会造成混淆或误认。

经比对，诉争商标由深黑色线条及浅灰色、深灰色、白色的方块构成，且深黑色粗直线条为四组，深黑色较细线条为四条，而被诉图案由灰色线条、红色线条及白色、棕色的方块构成，且由十数组这样的灰色线条及红色线条。

因此，两者的构图、特征不相同，亦不近似，在整体外观上存在显著区别，不会造成普通公众混淆和误认。

4、诉争商标不具有显著性，格子图案为服装常见的设计元素、通用图形。

诉争商标是由线条相交形成的格子图案，在商标构造上缺乏独创性，格子图案非原告独创，已被长时间且广泛用于苏格兰民族服饰方格裙上，为普通公众所熟悉。

被告对格子图案形成垄断和独占使用，显然有违公平竞争的市场原则，破坏了正常的市场经济秩序，与我国保护各市场主体合法权益和市场秩序的法律规定及法律精神不符。

如果仅凭借使用格子图案这一普通、常用服装元素便认定商标侵权，无疑会使原告商标权利无边际扩大，不利于服装市场的健康有序发展，也有违商标保护的初衷。

5、被诉图案只是内里布料的设计元素，不是做商标使用，亦不是作商品装潢使用。

被告在店铺及商品销售中均突出标注了“佰骏马”系列商标和品牌，明确表明案涉风衣的来源，无需以被诉图案区分商品来源，且被诉图案也无法起到区分商品来源的作用。

并且，被诉图案是第三方生产者的内里布料自带的设计元素，不是被告单方添加的。

被诉图案位于案涉风衣的内里，不是直接展示于案涉风衣的表面及主视面，其使用并不显眼和突出，一般不容易被看到，根本无法起到美观装饰商品的作用。

而且，商品装潢依附于商品之上，但又不同于商品本身，案涉风衣的内里本身构成商品的主要部分，内里布料上的格子图案仅是图形使用。

被诉图案只是布料本身的设计元素，仅作图形使用，并不是案涉风衣的商标或装潢，亦不是作商标使用或作装潢使用。

6、被告不具有商标侵权的故意，不存在利用原告商标知名度获得巨大利益的主观恶意。

被告拥有自己的核心品牌及市场竞争力，也注册了自己的专有商标，在市场上具有一定知名度，被告使用自有的商标及品牌从事案涉风衣的销售活动。

在949号案件调解后，被告已主动履行了协议义务，停止销售行为并下架相关商品。

被告主观上没有混淆商品来源或使普通公众误认的目的，不具有商标侵权的故意，也不存在利用原告商标知名度获得巨大利益的主观恶意。

事实上，普通公众也并不会因为案涉风衣使用了被诉图案而产生案涉风衣与原告存在关联的认识。

案涉风衣使用被诉图案，不会对原告的销量及效益产生任何影响。

7、原告请求赔偿的数额无证据支持，无事实及法律依据，应当予以驳回。

原告在被告未侵犯其商标权且就同一事实获得高额赔偿后，又基于同一事实重复起诉索取巨额赔偿，对被告极为不公平和不合理，更有违诚实信用原则及法律规定。

综上所述，原告提起本案诉讼及主张的各项请求缺乏事实和法律依据，请法院依法判决驳回。

原告向本院提交了以下证据：1、第G732879号商标注册证明公证书，原告证明第G732879号“”注册商标自2000年4月25日予以注册，有效期至2020年4月25日，核定使用范围包括服装在内的第25类商品，原告享有注册商标专用权。

被告对证据的真实性没有异议。

经核实查证，本院对原告提交的该证据予以确认并在卷佐证。

2、被告企业信用信息截屏，原告证明被告企业信息、主体资格存续。

被告没有异议。

经核实查证，本院对原告提交的该证据予以确认并在卷佐证。

3、（2018）鲁青岛崂山证经字第86号公证书。

4、（2018）鲁青岛崂山证经字第87号公证书。

5、青岛市崂山公证处封存的涉案商品。

6、（2018）鲁青岛崂山证经字第88号公证书。

7、第9314313号商标权属截屏。

原告证明天猫“佰骏马男装旗舰店”的经营者为被告，被告经营的“佰骏马男装旗舰店”大量销售被告生产的侵害原告“”注册商标专用权的服装，被告在商品名称和商品详情中使用“英伦”、“英伦风衣”、“ENGLAND”、“经典格子”等指向性词汇，故意搭载原告品牌商誉，侵权恶意明显。

被告对原告证据3-7的真实性没有异议，但对证明事项不认可，被控侵权风衣使用的是佰骏马BAIJUNMA商标，该商标是被告注册的商标，产品上的标识标注产品来源为被告，可以非常清楚的表明产品区别与原告的产品。

被告在使用与原告商标近似图案上是作为衣服的内里子，不是作为商标使用，没有显著使用。

被告使用的格子图案形状及颜色有明显的区别，原告的商标是深黑色线条与浅灰色白色的方块组成，深黑色粗直线条为四组，细线条为四条，被告在使用格子图案是灰色的线条、红色的线条及棕色的方块组成，而且是由十几组这样的线条交错形成，两者有明显的区别。

购买侵权产品时间是2018年11月20日，双方就上次的案件调解时间是2018年10月11日，按照调解书分三期向原告支付20万元款项，2018年12月27日原告出具全部收到款项的说明，本案是在履行调解书期间发生的，该侵权行为是调解书的善后处理行为，不是新的侵权行为。

经核实查证，本院对原告提交的该证据予以确认并在卷佐证。

8、认定“”图形商标为驰名商标的批复。

9、（2017）粤民终1700号民事判决书。

原告证明第G732879号“”商标为驰名商标。

10、人民法院报“‘小格纹’彰显知产保护大格局”报道。

11、（2016）粤民终564号民事判决书。

原告证明，2017年11月26日，人民法院报对侵害“”商标的司法保护案例进行报道，“”图形商标具有很高的显著性和知名度。

12、（2016）京中信内经证字25571号公证书。

13、（2016）粤广南方第017559号公证书。

原告证明其在全国各地开设Burberry专卖店。

14、（2018）鲁02民初949号民事调解书。

15、（2018）青市中证民字第001354号公证书。

原告证明其于2018年1月17日发现被告生产、销售侵犯原告注册商标专用权的商品，被告承认侵权行为并与原告达成调解，承诺立即停止侵权、将来不会侵犯原告任何知识产权，保证不存在侵害原告注册商标专用权的库存商品。

在民事调解书生效后，被告拒不履行已生效的民事调解书，继续大量生产、销售侵犯原告注册商标专用权的侵权商品，主观恶意特别明显。

16、（2019）鲁青岛市中证民字第3783号公证书。

原告证明其在官方网站大量宣传和销售使用涉案格子商标的风衣，原告风衣属于高端商品，其中原告正品风衣的平均价格约为18423元以上，原告品牌属于奢侈品牌，涉案商标具有很高的商业价值。

17、（2019）鲁青岛市中证民字第3648号公证书。

原告证明安踏体育用品有限公司2017年利润率为49.4%、2016年利润率为48.4%、2015年利润率为46.6%，李宁有限公司2017年利润率为47.1%、2016年利润率为46.2%、2015年利润率为45%。

被告对证据8、9、11-17的真实性没有异议，对证据10有异议，案涉商品是调解案件中包含的商品，被告没有再进行侵犯原告商标权的行为，被控商品与原告商品两款不在同一竞争的水平上，不存在竞争关系。

经核实查证，本院对原告提交的该证据8-17予以确认并在卷佐证。

18、公证费发票。

19、诉讼保全责任保险费用。

20、律师费发票。

原告证明其为本案支出的合理费用89000元。

被告对证据18-20的真实性没有异议，但不能确定律师费是否已经支付。

经核实查证，本院对原告提交的该证据予以确认并在卷佐证。

被告向本院提交了以下证据：1、（2018）鲁02民初949号民事调解书；

2、付款记录；

3、收款说明；

4、商标注册证及商标局查询页；

5、新华网报道。

被告证明：1、本案被诉行为发生的时间是2018年11月20日，及本案的起诉时间2018年12月20日，均发生在949号案件调解后，收款说明出具之前，本案被诉行为是发生在调解书履行的过程中，本案事实与949号案件实为同一事实，双方纠纷已经调解处理完毕，并已经了结，原告基于同一事实重复起诉，于法无据；

2、被告系第9314313号“佰骏马BAIJUNMA”注册商标的合法使用人，案涉风衣使用被告自有商标及品牌，足以有效且显著区分商品来源，不存在混淆，被告使用的被诉图案不构成对原告商标的侵犯；

3、案涉风衣使用的格子图案为服装常见的设计元素、通用图形，被长时间且广泛用于苏格兰民族服饰方格裙上，为普通公众所熟悉，不构成对原告的商标的侵犯。

原告对被告证据1-4的真实性无异议，但对其证明内容有异议，被诉侵权行为与（2018）鲁02民初949号案件事实并非同一行为，本案是基于被告新的侵权行为提起的诉讼。

被告提交的证据4无法证明被告销售的案涉商品不构成对原告商标的侵犯。

被告提交的证据5是截屏复印件，对三性均有异议。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定与本案有关的事实如下：原告在国家工商行政管理总局商标局申请注册了G732879号“”商标，有效期至2020年4月25日，核定使用商品为第25类“外衣；

雨衣；

罩衫”等等。

2014年、2017该商标分别被国家工商总局商标局、广东省高级人民法院在（2017）粤民终1700号案件中认定为驰名商标。

2018年11月20日，原告委托代理人刘玙在青岛市崂山公证处公证员曹冠丽与工作人员韩林的监督下，使用公证处电脑对被告天猫网店上购买、收取涉嫌侵权产品、收货确认付款的过程进行了证据保全。

被告在其开设的名称为“佰骏马男装旗舰店”的天猫店铺内销售带有格子图案的风衣。

刘玙在该店铺购买了“男士风衣中长款2018秋季新款英伦帅气长款过膝大衣男春秋休闲外套”风衣一件，该风衣价格为738元，显示月销量102件，库存为5767件。

2018年11月27日，在青岛市崂山公证处刘玙接收了快递公司所送的包裹一个，该包裹内有一件风衣，该风衣图案为格子图案，在吊牌和衬里上带有“佰骏马BAIJUNMA”标识。

2018年11月29日，刘玙使用公证处电脑进行了付款确认。

原告为本案支付公证费、律师费和保全担保费等费用。

基于上述案件事实，结合原告的诉讼主张，本院认为，原告系第G732879号“”图形商标的商标权人，该商标在有效期内，原告依法享有的注册商标专用权受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”、“销售侵犯注册商标专用权的商品的”均属侵犯注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”。

本案中，被告销售的风衣上的格子图案与原告第G732879号商标图案近似，容易导致相关公众的混淆，误认为与原告具有关联关系，侵犯了原告第G732879号“”注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于原告认为被告是案涉商品风衣的生产者的问题。

本院认为，案涉商品风衣的吊牌上带有“佰骏马BAIJUNMA”标识和“广州欧良柯服饰有限公司”字样，而第9314313号“佰骏马BAIJUNMA”商标注册人为欧阳梦良，故不能认定被告是案涉商品风衣的生产者。

关于被告认为本案事实与本院（2018）鲁02民初949号案件事实属同一事实、原告存在重复起诉的问题。

本院认为，双方签收本院（2018）鲁02民初949号民事调解书的时间是2018年10月11日，调解协议约定，被告立即停止侵害商标权及不正当竞争行为，并保证不存在侵害原告注册商标权的库存商品，而原告购买本案案涉商品风衣时间是2018年11月20日，显然，被告在签订949号案件调解协议后仍继续销售侵权商品，本案事实与本院（2018）鲁02民初949号案件事实不属同一事实，被告对其本案的侵权行为仍应承担侵权责任。

关于损失赔偿的数额，本院认为，原告并未向本院提交其因侵权行为而受到的损失，也未向本院提交被告因侵权行为而获得的利益。

综合考虑原告注册商标的知名度、被告的侵权情节、销售及库存数量、主观过错以及原告为制止侵权行为支付的合理费用等因素，酌定被告赔偿原告经济损失及为制止被告侵权行为所支付的合理费用30万元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条之规定，判决如下：一、被告佛山欧良柯服饰有限公司于本判决生效之日起立即停止侵犯原告博柏利有限公司G732879号“”注册商标专用权的行为并销毁侵权商品；

二、被告佛山欧良柯服饰有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告博柏利有限公司经济损失和为制止侵权行为支出的合理费用共计30万元；

三、驳回原告博柏利有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，被告应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13800元，由原告承担3800元，被告承担10000元。

保全费5000元由被告承担。

如不服本判决，原告博柏利有限公司可在收到本判决书之日起三十日内、被告项彬可在收到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。