河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11知民初125号原告：河南双汇投资发展股份有限公司，住所地：河南省漯河市双汇路**。

法定代表人：万隆，该公司董事长。

委托诉讼代理人：唐全成、刘贺超，该公司员工。

被告：郑州特惠食品有限公司，住所地：河南省新密市来集镇岳岗村**。

法定代表人：高作宋，该公司总经理。

原告河南双汇投资发展股份有限公司（以下简称双汇公司）与被告郑州特惠食品有限公司（以下简称特惠公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年8月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告双汇公司的委托诉讼代理人唐全成、刘贺超，被告特惠公司的法定代表人高作宋到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告双汇公司向本院提出诉讼请求：1.被告特惠公司立即停止侵犯原告双汇公司第21389620号注册商标专用权的行为及所有不正当竞争行为，立即停止使用与涉案商标及产品上近似的商标图案、包装、装潢、产品名称，并停止生产销售涉案侵权产品；

2.被告特惠公司赔偿原告双汇公司经济损失及合理开支50万元，并在《中国知识产权报》、《法制日报》、《河南日报》等报刊上刊登声明，消除影响；

3.本案诉讼费由被告特惠公司承担。

事实和理由：近年来，在河南各地市场，发现被告特惠公司生产的“弹脆”，高度模仿我公司在先使用的知名商品“弹脆”特有的第21389620号注册图案商标专用权及产品名称、包装、装潢(详见证据对比图片)，故意造成消费者混淆，进行不正当竞争。

2018年，原告曾向被告发送《法律意见书》，希望被告立即停止侵权，但被告不予理睬，依然我行我素。

2019年5月份举办的第十七届中国(漯河)食品博览会上，被告展出的“弹脆”仍旧仿冒原告生产的“双汇”牌“弹脆”香肠特有的第21389620号注册图案商标专用权及产品名称、包装装潢，容易导致消费者误认。

为此，原告对被告在展会上展出的相关产品进行证据保全公证，并再次向被告发送《法律意见书》，要求立即停止侵权并协商赔偿损失，但至今仍未得到回应。

被告特惠公司辩称，被告特惠公司和原告的商标不一样，箱子装潢也不一样，不会误导消费者，消费者可以轻易分辨，被告不构成侵权，请求驳回双汇公司的诉讼请求。

原告双汇公司围绕诉讼请求依法提交了证据，被告特惠公司未提交证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：双汇公司成立于1998年10月15日，双汇公司系第**弹脆“卡通人+钢琴键”图形组合注册商标的权利人，商标核定使用商品均为第29类：猪肉食品；

肉；

鱼制食品；

香肠；

肉罐头；

家禽（非活）；

水果蜜饯；

食用油；

烹饪用蛋白；

加工过的坚果（截止），有效期为自2017年11月21日至2027年11月20日。

双汇公司被国家知识产权局授予ZL201630185266.8包装袋（双汇弹脆香肠）、ZL201630185265.3包装箱（双汇弹脆香肠）、ZL201630185272.3肠衣（双汇弹脆香肠）外观设计专利。

2019年5月17日，双汇公司的委托代理人、工作人员和河南省漯河市地汇公证处的公证员到漯河国际会展中心举行的第十七届中国（漯河）食品博览会会场，在标有“郑州市特惠食品有限公司”字样的展厅中，购买了紫色包装箱上标有“开汇弹脆火腿肠”字样的火腿肠一箱，双汇公司的委托代理人用手机对购买过程进行了录像，河南省漯河市地汇公证处对上述购买行为进行了现场监督，并据此出具了（2019）豫漯地证内民字第707号公证书。

特惠公司认可双汇公司购买的上述商品由其生产和销售。

本案的争议焦点为：1.郑州特惠公司是否侵犯了双汇公司的注册商标专用权及构成不正当竞争；

2.如果构成侵权及不正当竞争，双汇公司主张的赔偿损失的数额应如何确定。

本院认为，一、关于是否构成侵权和不正当竞争问题。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

”本案中，就整箱产品而言：二者都是纸箱装火腿肠，内包装均是包装袋及单支肠衣，并且包装箱形状基本一致；

包装箱的设计风格基本一致，都以黄色、紫色为底色及十分醒目的艺术化产品名称“弹脆”和伸向远方的钢琴为主图案。

主视图组合元素、排列方式近似之处多达5处，具体为：一是底色相同，均是左边紫色+中间黄色+右侧紫色；

二是二者产品名称与及背景色彩相同，“弹脆”二字均为白色立体艺术化字体、字体大小基本相同，均竖向书写排列在左，十分醒目且文字较大，右下方均有一列竖向书写的小字；

三是二者中间组合体与的组合元素相似，均为卡通图形及伸向远方的波浪形钢琴键；

四是主商标位置相同，均位于左上角；

五是二者的组合元素、各组合元素的排列顺序、色彩及其排列顺序基本相同。

虽然被告特惠公司辩称，被告特惠公司和原告的商标不一样，箱子装潢也不一样，不会误导消费者，消费者可以轻易分辨，被告不构成侵权，但这些差异之处主要为细节上的不同，产品中最容易引起消费者注意的主要部分没有明显差别，况且涉案产品销售环境和销售方式均是在卖场、超市等场所进行销售，涉案产品包装主视图的整体布局、色彩的相似性及卡通图案的近似性，消费者更多的是依据商品名称以及主视图的包装来区分不同商品，二者的相似性很容易将二者识别为同一厂家推出的系列产品或者同一产品，造成混淆，故特惠公司的产品应视为侵权产品予以认定。

特惠公司作为有一定规模的同业食品经营者，对双汇公司及其品牌、产品的知名度应系明知，其在使用自己品牌经营相同商品时，应主动进行合理避让，避免不同品牌之间的混淆，避免消费者的误认，能让一般消费者准确识别不同的商品，维护公平、有序的市场竞争秩序，但特惠公司的系列行为表明，其明显有攀附双汇公司产品知名度的主观故意，其行为未遵守应有的商业道德，有违诚实信用原则，故被告特惠公司的系列行为系不正当竞争行为，原告双汇公司要求被告特惠公司停止不正当竞争行为并赔偿损失的请求成立，本院予以支持。

关于侵权责任如何承担问题。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”本案中，特惠公司侵犯双汇公司的注册商标专用权，应当承担侵害、赔偿损失的责任，特惠公司应立即停止使用第21389620号注册商标，清除包装袋、包装箱上面的侵权标识，停止不正当竞争行为，同时赔偿因此给双汇公司造成的经济损失。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”《中华人民共和国反不正当竞争法》第三款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

第四款规定，经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

本案中，首先，原告双汇公司未能举证证明其因被告特惠公司生产被诉产品而遭受的实际损失；

其次，原、被告均未能提供证据证明被告因生产被诉产品所获得的收益。

因此，在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得利益难以确定的情况下，应当由人民法院依据侵权行为的情节子以判决。

根据本案具体情况，综合考虑原告双汇公司的知名度、被告特惠公司侵权行为的性质、时间、涉案商品及合理费用等因素酌情予以确定。

关于原告支出的调查费、公证费、复印费及产品购买费等，系为本案维权所必要的支出，本院予以支持。

综合被告特惠公司的侵权时间较长，且在侵权期间多次受到相关部门的处罚仍不纠正等因素，本院酌定被告特惠公司赔偿原告双汇公司经济损失300000元。

三、关于原告双汇公司诉请被告特惠公司在《中国知识产权报》、《法制日报》、《河南日报》等报刊上登声明，消除影响的主张，因原告双汇公司系在食品博览会上发现被告特惠公司的相关侵权产品，亦未举证证明因被告的侵权行为导致其商誉受损的事实以及产生了相关不利影响，故对于原告的该主张，本院不予支持。

综上所述，双汇公司的诉讼请求事实清楚，证据充分，于法有据，应予支持。

依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第(一)项、第十七条第三款、第四款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(一)项、第(六)项、第二款之规定，并参照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：一、被告郑州特惠食品有限公司停止不正当竞争行为，立即停止使用与原告河南双汇投资发展股份有限公司“双汇”牌弹脆香肠相近似的包装装潢。

二、被告郑州特惠食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告河南双汇投资发展股份有限公司经济损失(含合理费用)300000元。

三、驳回原告河南双汇投资发展股份有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由被告郑州特惠食品有限公司负担7000元，原告河南双汇投资发展股份有限公司负担1800元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉至河南省高级人民法院。