广东省东莞市第三人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1973刑初1778号公诉机关东莞市第三市区人民检察院。

被告人班全欢，男，1981年5月24日出生，瑶族，小学文化，无业，户籍所在地为广西壮族自治区宜州市，因涉嫌犯假冒注册商标罪于2019年3月5日被羁押并被刑事拘留，同月30日被逮捕。

现押于东莞市第二看守所（牛山）。

辩护人刘剑，广东可园律师事务所律师。

东莞市第三市区人民检察院以东三区检刑诉〔2019〕1614号起诉书指控被告人班全欢犯假冒注册商标罪，于2019年6月27日向本院提起公诉，本院于2019年6月28日立案，并依法由审判员钟某与审判员刘某、人民陪审员陈杨某成合议庭，于2019年8月30日公开开庭进行了审理，东莞市第三市区人民检察院指派检察员肖肖出庭支持公诉，被告人班全欢及其辩护人刘剑到庭参加诉讼。

在诉讼过程中，公诉机关于2019年9月20日向本院建议延期审理，本院予以同意。

现已审理终结。

东莞市第三市区人民检察院指控称，“△○×□”、“PlayStation”、“PS”、“DUALSHOCK”等商标由索某电脑娱乐公司注册，有效期限分别是：自2012年8月14日至2022年8月13日，自2012年5月14日至2022年5月13日，自2012年4月14日至2022年4月13日，自2011年10月28日至2021年10月27日；

“SONY”商标由索某株式会社注册，有效期限自2009年10月30日至2019年10月29日。

2014年4月份开始,被告人班全欢承租东莞市常平镇横江厦村八队7号出租屋作为生产点，在未经注册商标所有人许可的情况下,雇佣工人在该出租屋生产带有索某电脑娱乐公司、索某株式会社注册商标的游戏机手柄。

2014年8月26日，东莞市工商行政管理局对班全欢经营的场所进行查处,查获“PlayStation”游戏机手柄成品3399个（价值126元/个）,“PlayStation”游戏机手柄连接线7007条（其中带有主板的连接线1005条），“PlayStation”游戏机手柄外壳10581个，“△○×□”内包装胶袋9000个，“△○×□”外包装纸箱220个。

经索某电脑娱乐公司鉴定，缴获的带有索某电脑娱乐公司商标的游戏机手柄成品、游戏机手柄连接线、游戏机手柄外壳、内包装胶袋、外包装纸箱均是假冒注册商标的商品。

民警于2019年3月5日将班全欢抓获归案。

经鉴定，3399个游戏机手柄成品共价值428274元，可配套的1005个游戏机手柄成品价值共126630元。

针对上述指控，公诉机关提供了现场勘验材料，估价材料等鉴定意见，证人李某1的证言，常住人口基本信息等书证，缴获游戏机手柄等物证，被告人班全欢的供述和辩解等证据，据此认为被告人班全欢无视国法，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒两种以上注册商标，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

结合本案情况，建议本院对被告人班全欢判处三年三个月至六年三个月有期徒刑，并处罚金。

提请本院依法判处。

被告人班全欢对公诉机关指控的罪名无异议，辩解称，1.其当时在工厂当主管，帮老板管理工厂；

2.不认可起诉书认定的价格，当时加工的游戏机手柄是P2的，带有数据线，其曾向老板提出要购买给自己的小孩玩，老板一个大概收10元，和对外的销售价格一样。

被告人班全欢未提交证据。

被告人班全欢的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但对公诉机关认为是“情节特别严重”有异议，提出以下辩护意见：1.被告人班全欢只是帮助梁某管理加工店，在本案所起作用较小，应认定为从犯；

2.对案涉产品的价格认定有异议，案涉产品价格认定明显高于市场同类产品，案涉产品总价格不应超过人民币10万元；

3.本案不应认定为侵犯两种以上注册商标，应当认定为假冒一种注册商标；

4.被告人班全欢虽假冒了“SONYPlaystation”的注册商标，但其生产的产品当时在中国没有正式发售，对被侵权商标持有人及社会危害的程度相对较轻；

5.被告人认罪、悔罪态度好，系初犯；

6.被告人法律意识淡薄。

经审理查明，“△○×□”、“PlayStation”、“”、“DUALSHOCK”等商标由索某电脑娱乐公司注册，有效期限分别是：自2012年8月14日至2022年8月13日，自2012年5月14日至2022年5月13日，自2012年4月14日至2022年4月13日，自2011年10月28日至2021年10月27日；

“SONY”商标由索某株式会社注册，有效期限自2009年10月30日至2019年10月29日。

2014年4月份开始,被告人班全欢承租东莞市常平镇横江厦村八队7号出租屋作为生产点，在未经注册商标所有人许可的情况下,雇佣工人在该出租屋生产带有索某电脑娱乐公司、索某株式会社注册商标的游戏机手柄。

2014年8月26日，东莞市工商行政管理局对班全欢经营的场所进行查处,查获“PlayStation”游戏机手柄成品3399个（价值126元/个），“PlayStation”游戏机手柄连接线7007条（其中带有主板的连接线1005条），“PlayStation”游戏机手柄外壳10581个，“△○×□”内包装胶袋9000个，“△○×□”外包装纸箱220个。

经索某电脑娱乐公司鉴定，缴获的带有索某电脑娱乐公司商标的游戏机手柄成品、游戏机手柄连接线、游戏机手柄外壳、内包装胶袋、外包装纸箱均是假冒注册商标的商品。

民警于2019年3月5日将班全欢抓获归案。

经鉴定，3399个游戏机手柄成品共价值428274元，可配套的1005个游戏机手柄成品价值共126630元。

上述事实，有现场勘查记录、现场图及现场照片、东莞市工商行政管理局现场笔录、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单；

PlayStation游戏机手柄成品3399个、△○×□包装胶袋9000个、PlayStation游戏机手柄连接线7007条（其中带有主板的连接线1005条）、PlayStation游戏机手柄外壳10581个、△○×□外包装箱220个；

索某电脑娱乐公司鉴定证明、估价材料；

到案经过、户籍证明、东莞市工商行政管理局涉嫌犯罪案件移送书、租房合同书、东莞市工商行政管理局实施行政强制措施决定书、财物清单、证据提取单、扣押冻结财物收据、索某电脑娱乐公司价格证明、商标注册证、核准续展注册证明、情况说明；

证人李某1的证言及辨认笔录；

被告人班全欢的供述、辩解等证据以及本案的庭审笔录在卷为证。

本院认为，被告人班全欢未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒两种以上注册商标，非法经营数额达554904元，根据现行刑法及相关司法解释的规定，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。

公诉机关指控被告人班全欢犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。

被告人班全欢在庭审中能自认其罪，依法可以酌情从轻处罚。

1.被告人班全欢的辩护人提出“被告人班全欢应认定为从犯”的辩护意见。

经查，被告人班全欢陈述系替叫“梁某”的老板管理工厂，却不能提供真实姓名、联系方式等信息，也不能提供任何工人的信息以便核实存在叫“梁某”的老板；

退一步讲，该陈述如属实，案涉加工现场由被告人班全欢以其名义与房东签订租赁合同、缴纳租金，由其给工人发工资，安排组织工人进行生产。

庭审时，被告人班全欢也陈述“梁某很少来”，因此，即使存在叫“梁某”的老板，被告人班全欢在整个犯罪过程中起重要作用，不应认定为从犯。

2.关于案涉侵权产品的价格认定问题。

首先关于被告人班全欢及辩护人称，“梁某曾卖给被告人班全欢一个侵权产品收取10元，应按10元计算”的意见，无证据证实，即使有证据也不能作为认定对外销售价格的依据，对该意见，本院不予采纳。

其次，被告人班全欢的辩护人提出将目前在淘宝网上售卖的产品的价格作为参考的问题。

第一，被害单位已明确案涉产品在中国未正式发售，因此，辩护人在淘宝网上购买的不能认定为正规合法渠道；

第二，电子产品日新月异，短时间内即会更新换代，而案发时间为2015年2月，因此，现辩护人在淘宝网上购买类似产品的价格与本案无关。

综上，本案中涉案侵权产品没有标价，也无证据证实对外实际销售价，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，应按照被侵权产品的市场中间价格计算，现公诉机关根据东莞市价格认证中心出具的《价格认定结论书》，认定涉案侵权产品2015年2月12日案发时的公开市场价格为126元，符合法律规定。

3.关于被告人班全欢的辩护人提出“应认定为假冒一种注册商标”的辩护意见。

经查，现场查扣的侵权产品及包装上使用了“△○×□”、“PlayStation”、“DUALSHOCK”、“”等多种商标，该辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。

4.关于“被告人班全欢生产的产品当时在中国没有正式发售，对被侵权商标持有人及社会危害的程度较轻”的辩护意见。

经查，被告人班全欢未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒两种以上注册商标，非法经营数额达554904元，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，该辩护意见，无法律依据，本院不予采纳。

5.关于被告人班全欢认罪、悔罪态度好，系初犯的意见，经查，基本属实，本院酌情予以从轻处罚。

公诉机关的量刑建议，经查，在法定量刑幅度内，并与被告人班全欢所犯罪行及悔罪表现相适应，具有合法性、合理性，本院予以采纳。

视被告人班全欢的犯罪情节、悔罪表现等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人班全欢犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金280000元（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月5日起至2023年3月4日止；

罚金在本判决生效后30日内向本院缴纳，上缴国库）；

二、暂扣于东莞市工商局常平分局的黑色游戏机手柄成品3399个，“△○×□”内包装胶袋2包，游戏机手柄连接线7007条，游戏机手柄外壳10581个，黄色外包装纸箱220个，依法予以没收，由暂扣机关予以销毁。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　钟丽丽审　判　员　　刘　冠人民陪审员　　陈杨杨二〇一九年十月二十九日书　记　员　　黄翠玉附相关法律法规条文：《中华人民共和国刑法》第二百一十三条：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。