江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣01民初285号原告：大庆市红宝石冰淇淋有限公司，住所地：黑龙江省大庆市×××448。

法定代表人：陈秀娥，职务：董事长。

委托诉讼代理人：赵国东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张翀，该公司法务助理。

被告：南昌市宏远冷业有限公司，住所地：江西省南昌市新建区994。

法定代表人：舒小玉。

职务：执行董事。

委托诉讼代理人：熊树祥、乐武辉，江西朗秋律师事务所律师。

原告大庆市红宝石冰淇淋有限公司与被告南昌市宏远冷业有限公司侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告委托诉讼代理人赵国东、张翀，被告委托诉讼代理人熊树祥、乐武辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告大庆市红宝石冰淇淋有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告停止商标侵权行为，停止生产、销售侵权商品；

二、判令被告赔偿原告经济损失150万元人民币；

三、判令被告赔偿原告维权合理费用人民币5万元；

四、判令被告承担本案诉讼费用。

事实与理由：一、原告是具有20多年历史的冷冻食品生产厂家，自2013年5月开始，原告实施北冰南下战略，将独创的“红宝石”牌“东北大板”冰棍、冰淇淋系列产品统一投放全国市场，凭借产品的良好品质和市场信誉，该品牌产品迅速风靡北京、天津、上海、内蒙古、河北、山东、安徽、江苏、浙江、江西、湖南、湖北、四川、广东、福建、海南等全国市场。

目前“红宝石”牌“东北大板”冰棍、冰淇淋已经销往全国所有一二级城市，零售终端达7万多家，年销售额达数亿元。

同时原告还通过中央电视台、地方电视台、广播电台、知名广告商、报纸等媒体，多层次宽领域全方位对“东北大板”冰棍、冰淇淋产品进行宣传，使该产品在全国范围内不但赢得了市场，更赢得了广大消费者的赞誉，“东北大板”在全国市场上已具有较高的知名度和市场影响力。

因其良好的口碑和业绩，“东北大板”品牌被诸多同行攀附模仿，在维权诉讼过程中，北京市丰台区人民法院（2014）丰民（知）初字第20214号民事判决书，最早在法律上确认了“东北大板”是知名商品的特有名称。

二、“东北大板”是原告的注册商标，于2015年1月29日申请注册，2016年03月28日核准，注册号16263605，核定使用商品为：冰淇淋、冰棍、冰糕、冰砖等；

“东北大块”是原告受让的注册商标，该商标2009年4月7日成功注册，商标注册号为5266528,2019年4月7日已办理续展完毕，有效期至2029年4月6日。

三、被告为攀附模仿原告“东北大板”品牌，曾于2016年12月向国家商标局申请注册“东北大块”商标，但未被受理，申请被驳回。

被告在2017年便向市场推出凯多宝“东北大块”草原奶雪糕产品，其实“草原奶”是原告的注册商标，并非通用名称。

被告产品包装上突出使用的“东北大块”名称，与原告的注册商标“东北大块”相同，对此原告于2018年3月向南昌市市场和质量监督管理局提出投诉，该局认定被告侵犯了“东北大块”商标专用权，并对其进行了行政处罚，但被告仍未停止生产销售侵权产品。

四、根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，被告的行为侵害了原告的注册商标“东北大块”的商标专用权，其行为不仅损害了广大消费者的利益，更加损害了原告的市场利益，给原告造成了极大的经济损失，故原告提出如前诉请。

被告答辩称：1.“东北大块”商标注册证注册人为陈学武，非本案的原告，转让合同真实性无法确认，付款记录也没有，而且未实际变更到原告名下，原告主体不适格。

2.从本案看，“东北大块”已经成为商品的通用名称，“东北大块”中“东北”有两层含义，一是指我国的东北地区，另一层含义是指方位，无论哪种含义作为商标名称或者商品名称都缺乏显著性。

由此可见，“东北大块”一词是地区名+直接表示商品外形的组合，从通常汉语意义上看并不具有创意，从商标审查与审查标准来看“东北大块”一词缺乏显著性，不能将同类商品中的此商品与彼商品区分开来，尤其是近几年同行业在市场上约定俗成的将外形如块砖的冰砖都称之为“东北大块”或者“东北大板”或者“大块”，故此“东北大块”仅仅只是块砖等商品的通用名称，不应被独占。

3.根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定可知混淆可能性才是侵犯商标专用权的实质要件，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中商品包装的最显眼处标注“凯多宝”，具有商标标识的识别作用，相关消费者能够明显区分商品的来源，“凯多宝”系列标识不会使相关公众对提供商品服务的来源产生混淆，不符合商标侵权的实质要件，不构成商标侵权。

4.被告使用在先，不构成商标侵权，赔偿请求于法无据。

被告一直不知道“东北大块”已被注册，自己也提交申请注册，直到2018年3月南昌市市场和质量监督管理局过来调查，才知道商标已被注册，之后被告已停止生产销售“东北大块”草原奶雪糕。

另外原告从未实际使用“东北大块”商标，未提交其销售额减少的证据，故其不存在经济损失，也未提交为制止侵权行为所支出的合理费用，综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

原告为支持其诉讼主张，向法庭提交以下证据：证据1-2：“东北大板”（注册号16263605）商标注册证、“东北大块”商标证书及转让合同，证明原告是“东北大板”、“东北大块”注册商标的拥有者。

证据3-6：被告2016年申请“东北大块”网上查询记录、被告产品包装、南昌市市场和质量监督管理局回复函、被告公司人员殴打采访记者视频资料（U盘），证明被告主观上刻意模仿品牌的故意，被告的包装标识构成侵权且被告侵权情节恶劣，被告因侵害“东北大块”商标权被处罚过。

证据7-11：栏目专题采编发布合同、中央电视台广告发布合同、“红宝石东北大板”2017年中央电视台春节贺岁广告排期参考表、中国冰淇淋与冷冻得业主流期刊、青年报B06.2017年7月4日、北青社区（望京社区）05版、06版、新安晚报（合肥）、新闻晨报（上海），证明“东北大板”产品为公众所熟知，具有较高知名度。

证据12：北京市丰台区人民法院民事判决书（2014）丰民知初字第20214号及法律文书生效证明，证明“东北大板”成为知名商品特有名称在法律上得到认定，也间接证明“东北大板”产品为公众所熟知，具有较高知名度。

被告对上述证据质证后认为：对证据1的证明目的有异议,东北大板是冷饮产品上通用、普遍使用的产品名称，其仅直接描述产品的产地及形状等，缺乏显著特征，而且与“东北大块”存在近似，不应当被认定为注册商标，涉案产品不会引起消费者混淆误认，红宝石不存在实际损失；

对证据2，“东北大块”商标注册证，真实性、合法性无异议，关联性有异议，商标权转让合同，三性有异议。

“东北大块”商标注册证注册人为陈学武，非本案的原告，转让合同真实性无法确认，付款记录也没有，而且未实际变更到原告名下，“东北大块”未实际使用过，不存在实际损失；

对证据3，关联性有异议，证明目的有异议，被告在此之前不知道“东北大块”商标已经注册，2009年4月7日“东北大块”商标被注册成功，不可能在2016年还能抢注成功，“东北大块”未实际使用过，未形成品牌，被告不存在刻意模仿品牌的恶意；

对证据4，真实性、合法性、关联性有异议，原告未提供原件，不予认可；

对证据5，真实性、合法性无异议，关联性有异议，被告使用在先，有权在原有范围内进行生产销售，不构成侵权；

对证据6，真实性、合法性、关联性有异议,未提供原始证据，而且与事实不符，被告使用在先，不存在侵权；

对证据7-11：三性有异议，未提供原件，真实性无法核实，不能证明为公众所熟知，具有较高知名度；

对证据12：关联性有异议，判决书中并未认定“东北大板”为知名商品特有名称。

“东北大板”非涉案商标“东北大块”，判决书中没有认定“东北大块”构成商标侵权，“东北大块”未实际使用过，不能证明为公众所熟知，具有较高知名度。

被告为支持其诉讼主张，向法庭提交以下证据：证据1:《威雅印务供需合同》一份，送货清单3份和收据3份，证明被告与潮安县威雅印务有限公司早在2012年2月15日就开始定制印刷并使用“东北大板”、“东北大块”包装，被告使用在先，原告无权禁止被告继续使用该商标。

证据2：《协议》一份，《发票》4份，证明被告在2015年4月7日就开始在江西教育电视台进行广告宣传，被告具有较高的知名度，而且早于原告在市场进行宣传和使用“东北大板”、“东北大块”。

证明3：南昌市新建区市场和质量监督管理局公平交易局出具的调查情况，证明“东北大板”属于通用名称，不具有显著性和代表性，被告使用的包装与原告有显著区别，既不构成不正当竞争，也不构成侵权。

证据4：南昌高新技术开发区人民法院（2016）赣0191民初685号民事裁定书，证明在南昌高新法院即将作出判决书时，原告担心判决对其不利单方面申请撤诉。

证据5：原告向北京市西城区人民法院起诉被告起诉状，证明原告2019年4月11日就同一事实和理由向北京市西城区人民法院起诉被告，要求支付1万，本案属于“一事不再理”范畴。

原告对上述证据质证后认为：对被告所提供的相关收据、发票还有外包装印刷合同，对真实性和关联性都有异议；

对江西省南昌高新技术产业开发区2016赣01民初685号民事裁定真实性没有异议，关联性有异议。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据上述认定的证据，本院确认下列事实：2009年4月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，陈学武取得第5266528号“东北大块”商标的注册商标专用权，核定使用商品第30类，包括冰淇淋凝结剂；

冰糕；

刨冰（冰）；

冰砖；

小吃用冰；

冰淇淋；

食盐；

醋；

调味品；

香草（香味调料）（截止），注册有效期限为2009年4月7日至2019年4月6日；

2018年1月7日，红宝石冰淇淋公司受让该涉案商标。

2018年9月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，红宝石冰淇淋公司取得第26482893号“东北大块”商标的注册商标专用权，核定使用商品第30类，包括冰淇淋；

冰淇淋凝结剂；

冰淇淋（可食用冰）凝结剂；

果汁刨冰；

食用冰；

冰淇淋粉；

冻酸奶（冰冻甜点）；

冰棍；

冰糕；

冰砖（截止），注册有效期限为2018年9月7日至2028年9月6日。

2015年开始，原告陆续发现被告在生产、销售的冰棍产品上突出使用“东北大块”四个字，而不是其注册商标“凯多宝”，原告认为被告的行为侵害了其注册商标专用权，于2018年3月，向南昌市市场和质量监督管理局商标局投诉，南昌市市场和质量监督管理局责令被告停止违法行为，并处以19000元罚款。

后原告发现被告依然在生产、销售涉案侵权产品，故诉至法院提出如前诉请。

另查明，原告冰淇淋产品包装袋上印有“红宝石”文字和图形注册商标、“东北大块”文字注册商标，商标下方是草原奶冰淇淋字样。

被告生产、销售的冰棍产品包装袋外面印有“凯多宝”及字母“kadobo”注册商标，及醒目的东北大块文字。

又查明，被告的营业执照写明，类型：有限责任公司（自然人投资或控股）；

成立日期：2004年3月4日；

经营范围：冷冻饮品（雪糕、冰棍）（凭全国工业产品生产许可证经营至2016年2月18日止）；

冷冻设备制造、维修（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

本院认为，原告是涉案第26482893号“东北大块”注册商标的权利人，依法享有上述注册商标专用权。

被告生产、销售的冰棍产品的包装袋外面虽有“凯多宝”及字母“kadobo”注册商标，但未经原告许可，在冰棍的外包装袋上将原告注册商标“东北大块”，作为商品名称突出使用，足以使消费者在一般注意力的情况下容易对该产品的生产者产生混淆，使相关消费者对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，造成消费者在购买该类产品时误认为原告销售的产品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”。

故被告的行为侵犯了原告注册商标专用权，应依法承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

被告抗辩称其生产、销售产品使用的“凯多宝”系列标识不会使相关公众对提供商品服务的来源产生混淆，不符合商标侵权实质要件，不构成商标侵权。

对此，本院认为，被诉侵权产品正面包装突出使用“东北大块”字样，使用面积和比例均大于“凯多宝”字样，在整体视觉上难以区分，易使相关公众混淆误认，故对被告上述的抗辩意见，本院不予采纳。

被告主张称“东北大块”已经成为商品的通用名称且被告使用涉案商标在先，原告无权禁止被告在原使用范围内继续使用该商标，该主张无事实和法律依据，本院不予支持。

被告称已经停止销售涉案侵权产品，对此没有提供相关证据证明，本院不予采纳。

关于赔偿损失的数额，由于原告未举证证明其因被告侵权所受到的损失数额或被告因侵权所获利益的数额，本院综合考虑涉诉商标的知名度和影响力，被告侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间及原告为制止侵权所支出的合理费用等因素予以酌定为50000元。

依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一款第（二）项、第（三）项、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，判决如下：一、被告南昌市宏远冷业有限公司立即停止生产、销售侵害原告大庆市红宝石冰淇淋有限公司第26482893号注册商标专用权的商品；

二、被告南昌市宏远冷业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告大庆市红宝石冰淇淋有限公司经济损失50000元；

三、驳回原告大庆市红宝石冰淇淋有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决书指定期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费18750元，由原告大庆市红宝石冰淇淋有限公司负担10000元，被告南昌市宏远冷业有限公司负担8750元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费（开户行：中国农业银行南昌市环湖支行，账号：31×××42-3，收款人（户名）：江西省高级人民法院），上诉于江西省高级人民法院。

递交上诉状后，上诉期满七日内仍未预缴诉讼费，按自动撤回上诉处理。