福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终4740号 上诉人（原审被告）：晋江市池店镇中百珠宝首饰行，经营场所福建省晋江市池店镇华洲村望江路百捷上悦城负**DJBL1-03，统一社会信用代码92350582MA31KN1M1L。

经营者：翁劲松，男，1970年9月3日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。

委托诉讼代理人：胡波，北京市中银（珠海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高原，北京市中银（珠海）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：周六福珠宝股份有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区翠竹北路石化水贝工业区****、二层西边，统一社会信用代码91440300761957253T。

法定代表人：李伟柱，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄永发，广东恒益律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邹锡锋，广东恒益律师事务所律师。

上诉人晋江市池店镇中百珠宝首饰行（以下简称“中百首饰行”）因与被上诉人周六福珠宝股份有限公司（以下简称“周六福公司”）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服晋江市人民法院（2019）闽0582民初156号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

中百首饰行上诉请求：撤销（2019）闽0582民初156号民事判决书，改判驳回周六福公司全部诉讼请求。

事实与理由：1.一审判决认定上诉人在店铺背景墙、招牌、首饰柜台、首饰托盘、广告牌、首饰盒、包装袋上使用“香港周六福黄金钻石首饰公司加盟店”标识的行为构成不正当竞争适用法律错误。

2.一审判决依据2017年修订后的《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第四项认定构成不正当竞争，该法第六条第四项为兜底条款，说明一审法院亦认为被诉行为与该法第六条第一至三项所述的各种混淆行为构成要件不吻合。

兜底条款一般适用于立法时尚未出现，所以未具体列举，但与具体列举的前述行为具有实际相同构成的新的行为方式。

周六福公司主张权利全部立足于其注册商标，中百首饰行的特许商企业名称中包含与其商标文字相同字样，此种商标权与企业名称权的冲突，早已是司法解释多次规定的事项，不是兜底条款适用的对象。

3.《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条为一般条款，仅适用于不符合反法第六条所规定的不正当竞争行为，本案诉争行为不能适用反法第二条认定不正当竞争。

4.反法2017年修订时，旧法第五条修改为新法第六条。

旧法第五条列举的第一项即为“假冒他人的注册商标”,新法第六条删除了这一项内容。

这一修改说明新修订的反法清楚划定了反法与商标法的界限。

反法规定的混淆行为不再涵盖那些使用他人注册商标，而又不能认定为侵害商标权的行为。

凡是因使用他人注册商标发生的诉争，应该适用商标法进行评价，不能再理解为反法为侵害商标权行为提供兜底保护。

从新反法第六条列举的前三项内容来看，都是使用他人商标以外的其它标识。

所以该条款第四项所说的其他足以引人误认的混淆行为也是使用其他标识的行为，不包括使用他人商标的行为。

本案一审判决在认定不构成商标侵权的情况下，再依据反法第六条第四项认定构成不正当竞争，属于适用法律错误。

5.不正当竞争的构成以主观上的故意为要件。

本案中百首饰行作为特许经营的受许人，已经审查核验了特许经营商的公司注册资料和商务部特许经营备案资料，尽到了合理注意义务。

嗣后依特许经营合同使用特许经营商企业名称说明特许经营关系，为工商机关所要求的特许经营规范要求。

很难认定存在不正当竞争的恶意。

6.中百首饰行同时对一审判决第二项提起上诉。

理由是中百首饰行的特许经营商满足商标法第五十九条第三款，构成在先使用。

同时中百首饰行并不存在不正当竞争行为。

周六福公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确且程序合法，应该予以支持，上诉人的行为构成不正当竞争。

周六福公司向一审法院起诉请求：1.中百首饰行立即停止对周六福公司的商标侵权及不正当竞争行为；

2.中百首饰行赔偿周六福公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计200,000元。

一审法院认定事实：周六福公司于2004年4月28日登记成立，经营范围包括贵金属首饰、镶嵌首饰、珠宝玉石首饰设计、批发、零售、进出口；

珠宝玉器、铂金镶嵌饰品、钻石镶嵌饰品、翡翠饰品、珠宝首饰的购销等。

2011年2月28日，案外人香港周六福珠宝国际集团有限公司（以下简称周六福珠宝公司）经国家工商行政管理总局商标局核准，取得“”商标，注册号为第7519198号，核定使用商品第14类：银饰品、手镯（首饰）、胸针（首饰）、链（首饰）、项链（首饰）、装饰品（珠宝）、珍珠（珠宝）、戒指（首饰）、翡翠、手表（截止），注册有效期限自2011年2月28日起至2021年2月27日止。

2016年4月21日，周六福珠宝公司经国家工商行政管理总局商标局核准，取得“”商标，注册号为第16441293号，核定使用商品第14类：未加工或半加工贵重金属；

贵重金属合金；

未加工、未打造的银；

贵重金属盒；

黄琥珀首饰；

玛瑙；

银线（首饰）；

小饰物（首饰）；

珠宝首饰；

装饰品（首饰）；

宝石；

贵重金属塑像；

人造珠宝；

贵重金属艺术品；

贵重金属小塑像；

别针（首饰）；

金红石（宝石）；

银制工艺品；

玉雕首饰；

景泰蓝工艺品；

金线（首饰）；

钟；

表盒（礼品）；

电子万年台历（截止），注册有效期限自2016年4月21日起至2026年4月20日止。

2016年11月6日，周六福公司经国家工商行政管理总局商标局核准，受让第7519198号“”商标、第16441293号“”商标。

中百首饰行于2018年3月30日成立，系个体工商户，经营范围为零售珠宝首饰。

2018年11月19日，周六福公司的委托代理人邹锡锋向福建省泉州市海峡公证处申请对其购买商品的行为及过程进行保全证据公证。

福建省泉州市海峡公证处于2018年11月20日出具（2018）闽泉海证内字第5492号公证书。

该公证书载明：2018年11月19日，周六福公司的委托代理人邹锡锋与公证员杜某、公证员助理郑育平来到晋江市“上悦城”负一楼“香港周六福黄金钻石首饰公司加盟店”，在公证员及公证员助理的现场监督下，邹锡锋进入该商店，在该商店购买了品名为手链的饰品一条，金额2260元，同时取得保证单一张、首饰盒一个、首饰袋一个。

在购买过程中，公证员用手机对该商店进行实时定位，取得手机截图一张，对该商店的门面、外景及内部相关状况进行了拍照。

购买完成后，公证员对购买过程中取得的保证单进行复印，对购买的商品、首饰盒、首饰袋进行拍照，后将购买所得物品进行封存。

公证书还证明公证书所附14张照片均为现场拍摄，与现场实际情况相符。

公证书所附照片显示：中百首饰行的店铺背景墙、招牌、首饰柜台、广告牌上使用了“香港周六福黄金钻石首饰公司加盟店”标识，该标识位于“”商标下方或后方；

首饰托盘上使用了“香港周六福黄金钻石首饰公司”标识。

经当庭拆封公证封存的被控侵权产品，内有一个包装袋、一个首饰盒、一张保证单，包装袋及首饰盒中部印有“香港周六福黄金钻石首饰公司加盟店”标识，该标识位于“”商标下方；

保证单上印有“香港周六福黄金钻石首饰公司加盟店”标识。

首饰盒内有足金手链一条，根据保证单的记载，该手链价格为2,260元。

一审另查明，2011年4月21日，香港周六福黄金钻石首饰集团有限公司（以下简称“周六福首饰公司”）经国家工商行政管理总局商标局核准，取得“”商标，注册号为第8159892号，核定使用商品第14类：手镯（首饰）、小饰物（首饰）、胸针（首饰）、项链（首饰）、领带夹（领带饰针）、金红石（宝石）、戒指（首饰）、耳环、装饰品（珠宝）、翡翠（截止），注册有效期自2011年4月21日起至2021年4月20日止。

2018年3月26日，中百首饰行的经营者翁劲松与周六福首饰公司签订《特许经营合同》[合同编号为：SZJMNO（171023）]，双方约定：周六福首饰公司同意中百首饰行经销使用“”商标的系列珠宝首饰商品，允许中百首饰行在招牌、包装袋、广告牌上描述性使用“香港周六福黄金钻石首饰集团有限公司加盟商”或合理简写为“香港周六福黄金钻石首饰公司加盟店”字样。

商品经销地点为福建省晋江市望江路百捷上悦城，合同期限自2018年3月26日起至2019年3月25日止。

周六福公司为本案支出律师代理费20,000元，购买被控侵权产品费用2,260元。

一审法院认为，双方当事人的主要争议焦点为：1.中百首饰行在店铺背景墙、招牌、首饰柜台、首饰托盘、广告牌、首饰盒、包装袋、保证单上使用包含“周六福”的相关标识是否构成商标性使用，是否侵害周六福公司“”“”商标专用权；

2.中百首饰行在店铺背景墙、招牌、首饰柜台、首饰托盘、广告牌、首饰盒、包装袋、保证单上使用包含“周六福”的相关标识的行为是否构成不正当竞争。

关于争议焦点1，中百首饰行在店铺背景墙、招牌、首饰柜台、首饰托盘、广告牌、首饰盒、包装袋、保证单上使用包含“周六福”的相关标识的行为是否构成商标性使用，是否侵犯周六福公司“”“”商标专用权的问题。

一审法院认为，根据商标法第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

本案中，周六福公司通过持续宣传，使其“”“”商标具备了较高知名度，从而在区别商品来源方面发挥了显著功能。

中百首饰行销售的商品为黄金首饰等珠宝产品，与周六福公司注册商标核定使用的商品类别相同。

中百首饰行采取了两种方式使用包含“周六福”的相关标识： 第一，在店铺背景墙、招牌、首饰柜台、广告牌、包装袋、首饰盒、保证单上使用“香港周六福黄金钻石首饰公司加盟店”标识，该标识位于“”商标下方或后方。

中百首饰行辩称该使用方式系对其授权商周六福首饰公司企业名称的合法使用，标明其与周六福首饰公司的特许关系，符合特许经营加盟店的惯例，系描述性使用，非商标性使用。

一审法院认为，中百首饰行与周六福首饰公司存在特许经营关系，中百首饰行系周六福首饰公司的加盟商。

周六福首饰公司的企业全称为“香港周六福黄金钻石首饰集团有限公司”，中百首饰行在店铺背景墙、招牌、首饰柜台、广告牌、包装袋、首饰盒、保证单上使用“香港周六福黄金钻石首饰公司加盟店”标识，与该企业名称相比，仅是少了“集团有限”字样，上述标识仍包含了字号、所属行业、组织形式（公司）等内容，足以使相关公众得以认知标识表达的为企业名称，而“加盟店”字样标识出中百首饰行与周六福首饰公司的特许关系。

被控侵权标识虽然包含“周六福”字样，但字体、大小、颜色等方面与其他字相同，并不突出，客观上起到标明其与周六福首饰公司特许关系的作用，不属于商标性使用，中百首饰行使用该标识的行为不构成对周六福公司“”“”商标专用权的侵害。

第二，在首饰托盘上使用“香港周六福黄金钻石首饰公司”标识。

中百首饰行辩称该使用方式系对其授权商周六福首饰公司企业名称的合法使用。

一审法院认为，如上文所述，“香港周六福黄金钻石首饰公司”系周六福首饰公司企业名称的合理简称，中百首饰行与周六福首饰公司虽然存在特许经营关系，但企业名称是用于区别不同企业的标志，具有专用属性，企业不得许可他人使用自己的企业名称，中百首饰行无使用周六福首饰公司企业名称或其合理简称的合法权利。

被控侵权标识虽然包含“周六福”字样，但字体、大小、颜色等方面与其他字相同，并不突出，不属于商标性使用，中百首饰行使用该标识的行为不构成对周六福公司“”“”商标专用权的侵害。

关于争议焦点2，中百首饰行在店铺背景墙、招牌、首饰柜台、首饰托盘、广告牌、首饰盒、包装袋、保证单上使用包含“周六福”的相关标识的行为是否构成不正当竞争的问题。

第一，对中百首饰行在店铺背景墙、招牌、首饰柜台、首饰托盘、广告牌、首饰盒、包装袋上使用“香港周六福黄金钻石首饰公司加盟店”标识是否构成不正当竞争的问题。

一审法院认为，中百首饰行该使用行为虽然不属于商标性使用，不构成对周六福公司“”“”商标专用权的侵害，但因周六福公司“”“”商标具有较高市场知名度，中百首饰行在店铺显著位置（背景墙、招牌、首饰柜台）以较大字号使用“香港周六福黄金钻石首饰公司加盟店”标识，在首饰盒、包装袋、广告牌、首饰托盘显著位置使用“香港周六福黄金钻石首饰公司加盟店”“香港周六福黄金钻石首饰公司”标识，客观上容易使相关公众误认为中百首饰行和周六福公司具有关联关系，进而对二者提供的商品产生混淆，挤占周六福公司交易机会。

该行为不仅损害周六福公司的正常市场竞争利益，亦损害消费者的合法权益，有违诚实信用原则，中百首饰行该使用行为构成不正当竞争。

第二，对中百首饰行在保证单上使用“香港周六福黄金钻石首饰公司加盟店”标识是否构成不正当竞争的问题。

一审法院认为，保证单为交易完成后取得，不易对周六福公司的交易机会造成影响，中百首饰行该使用行为不构成不正当竞争。

中百首饰行辩称其使用的诉争标识经周六福首饰公司合法授权，但中百首饰行提供的证据不足以证明周六福首饰公司对“周六福”享有注册商标专用权或其他合法在先权利。

因此，中百首饰行的该项抗辩主张不予采纳。

中百首饰行辩称，根据商标法第五十九条第三款的规定，周六福首饰公司拥有“周六福”商标的在先使用权，周六福公司无权禁止其在原使用范围内继续使用该商标。

然而，中百首饰行提供的证据不足以证明周六福首饰公司在先使用的相关事实及使用范围。

且从中百首饰行提供的《特许经营合同》可以看出，其从周六福首饰公司处取得授权的期限自2018年3月26日起至2019年3月25日止，而周六福公司受让取得的“”商标核准注册时间为2011年2月28日，中百首饰行并未举证其在2011年2月28日之前就与周六福首饰公司开展特许经营并延续至今，因此，其嗣后取得的经营授权并不在周六福首饰公司相关标识的原使用范围内，无权主张使用在先抗辩。

因此，中百首饰行的该项抗辩主张不予采纳。

综上所述，一审法院认为，周六福公司经国家工商行政管理总局商标局核准，取得第7519198号“”、第16441293号“”注册商标，是该两枚注册商标的合法持有人，其享有的注册商标专用权应当受到法律保护。

中百首饰行在店铺背景墙、招牌、首饰柜台、首饰托盘、广告牌、首饰盒、包装袋上使用“香港周六福黄金钻石首饰公司加盟店”“香港周六福黄金钻石首饰公司”标识的行为有违反不正当竞争法第二条规定的诚实信用原则及商业道德，属于反不正当竞争法第六条规定的“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”，构成不正当竞争，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

至于具体赔偿金额，由于周六福公司未提供其因中百首饰行侵权所受到的实际损失、中百首饰行因不正当竞争所获得的利益等方面的证据，鉴此，本院依照反不正当竞争法规定的定额赔偿方式确定赔偿金额。

综合考虑本案周六福公司产品的知名度、中百首饰行侵权行为所持续的时间、销售范围、主观过错以及周六福公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定赔偿金额为40,000元。

据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第四项、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告晋江市池店镇中百珠宝首饰行应立即停止在其经营场所背景墙、招牌、首饰柜台、首饰托盘、广告牌、首饰盒、包装袋上使用包含“周六福”的相关标识的不正当竞争行为；

二、被告晋江市池店镇中百珠宝首饰行应于本判决生效之日起十日内赔偿原告周六福珠宝股份有限公司经济损失40,000元（含为制止侵权行为所支付的合理费用）；

三、驳回原告周六福珠宝股份有限公司的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据，双方当事人对一审查明的事实均没有异议，本院予以确认。

本院认为，2018年3月26日，中百首饰行的经营者翁劲松与周六福首饰公司签订《特许经营合同》，双方明确约定“”“香港周六福黄金钻石首饰公司加盟店”为特许标识，故中百首饰行在其店铺背景墙、招牌、首饰柜台、广告牌、首饰盒、包装袋上，在周六福首饰公司第8159892号“”注册商标下方或后方使用“香港周六福黄金钻石首饰公司加盟店”标识，系按照合同约定使用周六福首饰公司的企业名称表明其特许加盟商的身份，该被诉标识的使用具有合理性。

至于中百首饰行在首饰托盘上使用“香港周六福黄金钻石首饰公司”标识，该标识与其在店铺背景墙、招牌、首饰柜台、广告牌使用的第8159892号“”注册商标、“香港周六福黄金钻石首饰公司加盟店”等标识相结合使用，也起到了表明其特许加盟商身份的作用，无明显的攀附故意。

此外，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》对混淆行为的规定，诉争行为是否构成不正当竞争应以其是否导致相关消费者产生混淆为判断标准，由于周六福公司并未提交证据证明相关公众产生混淆误认，因此，周六福公司主张中百首饰行实施不正当竞争行为的理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，中百首饰行的上诉请求成立，予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初156号民事判决；

二、驳回周六福珠宝股份有限公司一审的诉讼请求。

一、二审案件受理费各4,300元，均由周六福珠宝股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　董丽珠 审判员　　张国民 审判员　　黄玮鹏 二〇一九年十一月二十六日 书记员　　王骁翔 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。