中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）最高法行申8798号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李锦记健康产品集团有限公司。

住所地：香港特别行政区上环德辅道中**无限极广场**。

法定代表人：李惠森，该公司董事。

委托诉讼代理人：钱慧芳，女，该公司法务经理。

被申请人（一审第三人）：汤臣倍健股份有限公司。

住所。

住所地：广东省珠海市金湾区三灶科技工业园星汉路**div> 法定代表人：林志成，该公司总经理。

一审被告、二审被上诉人：国家知识产权局。

住所地。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**iv> 法定代表人：申长雨,该局局长。

委托诉讼代理人：蔡婷，该局审查员。

再审申请人李锦记健康产品集团有限公司（以下简称李锦记公司）因与被申请人汤臣倍健股份有限公司（以下简称汤臣倍健公司）及一审被告、二审被上诉人国家知识产权局（原国家工商行政管理总局商标评审委员会）商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终912号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

李锦记公司申请再审称，1.诉争商标“无限能”（第9198338号商标，见附件一）与引证商标“无限极”（第4286796号、第7174086号商标，见附件二、附件三）仅一字之差，在文字组成、呼叫和含义方面都极为接近，在市场上共存极易导致消费者混淆误认,应当被认定为近似商标。

2.争议商标核定使用的商品为第5类，与引证商标属于同种商品，相关公众完全重合。

3.商标是否会造成消费者的混淆，还应当以“相关公众”的“一般注意力”为标准。

保健品市场的消费主力为中老年人，其辨识能力相对较低，因此该市场相关商标应当给予混淆更为严格的认定标准，且对于商标整体的识别方面，中老年人一般对于图形及英文的识别程度要弱于中文汉字，因此引证商标的汉字部分应当作为重点考量的标准。

4.引证商标经过长期使用和宣传推广，在争议商标申请日之前已具有极高知名度。

5.汤臣倍健公司与李锦记公司存在直接竞争关系，不仅没有对李锦记的商标进行避让，反而进行攀附性宣传，具有恶意。

6.在与本案当事人相同、涉案商标相同、认定事实无误的另外一个案件中，生效的司法判决认定争议商标与引证商标构成近似商标，而且国家知识产权局对该认定予以认同，并重新作出裁定。

综上，诉争商标已违反《中华人民共和国商标法》（2001年修正，以下简称2001年商标法）第二十八条规定，应当依法撤销。

据此，李锦记公司根据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第二项、第三项的规定向本院申请再审。

李锦记公司向本院提交了十四份证据材料作为新证据。

其中证据1-6为有关老年人使用保健品的杂志内容复印件及网页链接打印页，欲证明中老年人群是保健品消费主力，且该群体辨别能力弱，容易被误导；

证据7-12系关于李锦记公司及汤臣倍健公司举行“溯源之旅”活动的网页链接资料打印页，欲证明汤臣倍健公司对李锦记公司存在抄袭，是相关消费者混淆误认的意图明显；

证据13-14为另案二审判决及国家知识产权局在另案申请再审中的意见书，欲证明另案与本案情况类似，北京市高级人民法院在另案中认定诉争商标与引证商标构成近似商标，国家知识产权局已经根据该二审判决重新作出裁定。

汤臣倍健公司未提交书面意见，亦未对李锦记公司提交的证据材料发表质证意见。

国家知识产权局述称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，李锦记公司的再审申请理由均不成立，请求驳回其再审请求，维持二审生效判决。

本院经审查查明：本案诉争商标指定使用商品类别为第29类，一、二审判决认定为第30类，本院予以纠正。

再查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院认为，本案双方当事人对诉争商标指定使用商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品并无异议。

据此，本案双方当事人争议的主要焦点问题是：诉争商标与引证商标是否构成近似商标。

本案诉争商标系在《中华人民共和国商标法》（2013年修正，以下简称2013年商标法）修改决定施行前已经核准注册,原国家工商行政管理总局商标评审委员会于决定施行后受理并作出被诉裁定,因此,本案相关程序问题适用2013年商标法,实体问题适用2001年商标法。

2001年商标法第二十八条规定：申请注册的商标,凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或近似的,由商标局驳回申请,不予公告。

商标近似,是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似,或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似,使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。

本案中，诉争商标由中文文字“无限能”构成；

引证商标一由繁体汉字“無限極”、英文“INFINITUS”及图形构成,其中“極”字经过艺术化设计处理；

引证商标二由中文文字“无限极”、英文“INFINITUS”及图形构成。

经对诉争商标与引证商标在隔离状态下进行比对，诉争商标与二引证商标从视觉上观察存在较大差异，商标标识的构成要素亦存在明显不同,且诉争商标与引证商标在呼叫发音、图形及含义等方面均不一致,未构成近似标识。

结合在案证据关于诉争商标与引证商标的实际使用情况、宣传情况以及各自的知名度情况进行分析，诉争商标与引证商标共同使用在同一种或者类似商品上不易导致相关公众对商品来源产生混淆或误认。

亦即，诉争商标的申请注册未违反2001年商标法第二十八条规定的“使用在同一种或者类似商品上的近似商标”之情形。

一、二审判决认定诉争商标与引证商标的标识未构成近似商标，诉争商标的注册未违反2001年商标法第二十八条的规定并无不当。

对于李锦记公司作为新证据提交的证据材料，首先，上述证据中证据1-12均属杂志及网络链接资料，在二审判决前已经存在，李锦记公司延迟提交上述证据无正当理由，不符合再审新证据的形式要件；

其次，上述证据内容亦不能直接证明诉争商标与引证商标共存于市场，易使相关公众对产品来源产生混淆和误认；

再者，本案中诉争商标是否应予维持注册，应根据诉争商标与引证商标的相关因素和实际情况进行审查，另案的处理结果不应作为处理本案的必然依据。

故对李锦记公司提交的上述证据材料本院不予采纳。

综上，李锦记公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第二项、第三项规定的情形。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回李锦记健康产品集团有限公司的再审申请。