四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川知民终459号 上诉人（原审被告）：周海军（原个体工商户高新区原味小龙坎火锅店经营者），男，1978年1月14日出生，汉族，住四川省沐川县。

被上诉人（原审原告）：四川仁众投资管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区星辰东一街1号10栋1号。

法定代表人：苏堡升，总经理。

委托诉讼代理人：吴亮，北京市中伦文德（成都）律师事务所。

委托诉讼代理人：周福超，北京市中伦文德（成都）律师事务所。

上诉人周海军因与被上诉人四川仁众投资管理有限公司（以下简称仁众管理公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初2773号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

周海军上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。

主要事实和理由：1.一审判决遗漏当事人，致使上诉人单独承担不应有的侵权责任，显示公平。

上诉人是2017年7月25日依法注册登记成立后与万晓明签订巴蜀小龙坎火锅加盟合同书后才开始营业，上诉人的登记注册行为系合法行为，主观上不存在过错，即使有侵权行为也应追加国家工商行政管理局（成都高新区市场和质量管理局）和巴蜀小龙坎火锅万晓明为共同被告。

2.上诉人的火锅店于2017年10月1日才开始营业，一直处于亏损状态，并没有不正当竞争行为，也不清楚会涉嫌侵权，现上诉人已注销个体工商营业执照，主观上不存在过错，因合伙人已撤出合伙，上诉人无法单独承担侵权责任。

仁众管理公司未提交书面答辩意见。

仁众管理公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求周海军：1.立即停止对仁众管理公司注册商标专用权的侵害，拆除含有“小龙坎”字样的经营标志，停止在店招、门头、宣传展架、迎宾台、菜单、油罐、铜锅、筷子筒、围裙、订餐卡等上使用含有“小龙坎”字样的标识；

2.立即停止使用含有“小龙坎”字样的个体工商户字号并变更个体工商户名称，变更之后的个体工商户名称不得含有与“小龙坎”相同或相似的文字；

3.在《华西都市报》《成都商报》上登报澄清，消除影响；

4.赔偿经济损失50万元并承担仁众管理公司维权开支3万元。

（其中，诉请第2、3项仁众管理公司当庭予以撤回）。

一审法院审理查明并认为： 仁众管理公司系有限责任公司，成立于2013年12月2日，注册资本500万元，经营范围包括商务服务业，工商信息中登记在册的股东包括苏堡升、夏志强、吴东、夏林肖、陈刚等。

一、涉案商标注册及商誉、品牌宣传推广等情况 经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，2017年6月21日商标局向仁众管理公司颁发注册号为第18096479号的商标注册证，该商标为“小龍坎”文字商标，核定使用服务为第43类，包括自助餐厅、餐厅、餐馆、饭店等，注册有效期限自2017年6月21日至2027年6月20日，商标局网站商标综合查询显示该商标于2015年10月19日申请注册，仁众管理公司已将上述商标授权案外人成都小龙坎餐饮管理有限公司（以下简称成都小龙坎公司）以普通许可的方式使用。

成都小龙坎公司成立于2015年10月22日，法定代表人为夏林肖，经营范围包括餐饮企业管理、企业营销策划、批发兼零售预包装食品兼散装食品等。

仁众管理公司在其公司网站上公布的自2014年开业并营业至今的“小龙坎”火锅直营门店数量为12家，均位于成都市范围内。

同时，仁众管理公司或其授权商标使用被许可人成都小龙坎公司于2015年下半年以来，先后与数名案外人签订“重庆小龙坎老火锅”技术加盟合同，约定的加盟店铺经营地分别涵盖省内、省外等全国多个城市，截止2018年4月的统计数据涉及签约的加盟合同数量超过600个。

其中，合同约定公司将自己享有的产品及专有技术、经营模式、设计装修风格等授权许可加盟者在一定范围内有偿使用，并在统一的经营模式下从事规定范围的经营活动；

公司的商标、名称、商号、标志等均属于公司经营技术资产；

合同约定的加盟期限为5年，加盟费及保证金根据签约时间不同，而持续性增长为5万元至40万元不等，保证金为1万元至5万元不等；

且合同中还约定加盟店经营所需的配方底料由公司进行配送但钱款另算等。

成都电视台美食节目“食不可挡”栏目曾对“小龙坎”品牌火锅店进行视频报道，公司股东陈刚曾在该档节目中对小龙坎火锅店的品牌运营情况等予以解说；

且公司还曾拍摄宣传片，对重庆小龙坎老火锅予以宣传推广，前述节目视频及宣传片均可以在优酷网中予以查看播放，优酷网站上有关视频载明的日期分别为2014年8月、2015年10月。

此外，通过在iask.sina.com.cn的网址搜索关键字“小龙坎食不可挡”，可查看“请问成都电视台食不可挡栏目‘小龙坎’火锅在哪条街”的提问及其回答，网页上载明的回答者“杨杰雄”“时间为2014年9月”“华阳店：广都上街173号，水碾河店：水碾河路24号”等内容。

成都小龙坎公司自2016年9月以来与多名案外人签订广告发布合同，约定通过网络、媒体等多种形式对小龙坎火锅品牌予以推广并支付相应合同费用。

先后通过“成都范儿微信公众号”于2016年9月、2017年3月发布有关“小龙坎老火锅”主题广告或相关宣传报道；

于2016年12月签约约定拍摄小龙坎品牌视频、在“腾讯·大成网”或腾讯ＱＱ客户端发布广告；

于2017年6月签约约定在“成都商报新媒体平台”发布广告；

于2017年8月签约约定在微信公众号“成都潮生活”发布广告；

于2018年1月签约，约定通过“成都经济广播ＦＭ105.6”发布广告；

拍摄制作《小龙坎火锅》专题节目（25分钟）并约定通过成都电视台美食天府频道播出30天；

在成都电视台“幸福成都2016——ＣＤＴＶ-1跨年直播晚会”中提供“一元抢购”产品的合作；

于2017年4月签约约定在蚂蜂窝网络平台发布广告；

于2017年6月签约约定通过新浪微博进行推广服务等。

此外，成都小龙坎公司还于2016年8月与案外人签订开发合同，约定对小龙坎老火锅进行响应式网站制作，用以展示小龙坎品牌，涉及开发网站域名为ｗｗｗ.ｘｉａｏｌｏｎｇｋａｎ.ｃｏｍ。

成都小龙坎公司先后参展第96届全国糖酒商品交易会、2017成都全球创新创业交易会，宣传推广小龙坎火锅品牌及产品；

于2017年3月20日——26日期间在位于成都市屏幕发布15秒广告、每天播放频次60次、播出时间从早上8:30至晚上22:00。

成都小龙坎公司还先后通过发布网络或平面广告、电梯广告、地铁广告、拍摄品牌宣传片、参与或举办赞助推广活动等形式，推广小龙坎火锅；

并通过购买“美味不用等”排队软件服务，在直营门店春熙店经营中予以使用。

自开业经营以来“小龙坎”火锅品牌先后荣获2014年“食不可挡”栏目推荐火锅品牌、2014年年度大众点评最佳餐厅、2015年成都火锅文化节“成都十大最红火锅”、2015年首届成都020火锅节十强、2016成都餐饮十大发展潜力火锅、2017百万潮粉盛夏美食狂欢季之火锅节“成都人气火锅王”、2017成都十大网红美食；

2015年9月在第十二届成都美食节活动中荣获“金辣椒杯”民间美食公众评选火锅类第一名；

2015、2016年还分别荣获腾讯大成网授予“推荐火锅”“火锅人气王”“金牌合作火锅”称号，亦荣获2016支付宝西南火锅节最受欢迎火锅品牌；

还荣获华西都市报、封面新闻、百度糯米授予的2017成都味蕾风云榜商户，中国餐饮金玺奖评选委员会授予的2017最具人气新锐品牌，中国饭店协会授予的2017中国火锅品牌50强企业；

四川省火锅协会2017年5月授予的最具品牌价值奖等多项荣誉奖牌等荣誉。

二、被控侵权行为相关情况 周海军原系个体工商户“高新区原味小龙坎老火锅”，注册成立于2017年7月25日，登记字号中含有“小龙坎”，组织形式为个人经营，经营场所位于四川省成都市高新区，主要经营火锅餐饮服务，该个体工商户于2018年10月19日被核准注销。

依据（2018）川律公证内民字第60376号公证书记载及所附照片显示，该火锅店在店招中突出使用“小龍坎”字样，在迎宾台、广告牌、门头、菜单、油罐、铜锅、筷子筒、围裙、订餐卡上有突出使用“小龍坎”“小龙坎”字样或“小龍坎”图文标识，现场消费取得的发票联（号码15497535）上加盖有“高新区原味小龙坎火锅店”发票专用章。

庭审中，周海军对公证书记载事实不持异议。

一审法院认为： 仁众管理公司作为第18096479号“小龍坎”文字商标的注册人，其合法权利应受法律保护。

本案的争议焦点在于：周海军的行为是否构成商标侵权以及民事责任的承担。

关于商标侵权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标；

第五十七条第（一）（二）（七）项以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

就商标的功能来说，商标使用，主要在于区分和识别商品或服务的来源。

根据查明事实，周海军作为个体工商户的经营者，开设店铺主要经营火锅餐饮服务，与涉案注册商标核定使用餐厅、餐馆属于相同服务类别。

周海军在其经营场所内突出使用的“小龍坎”“小龙坎”字样或“小龍坎”图文标识，其中文字“小龍坎”标识与仁众管理公司享有权利的注册商标相同，其他字样标识虽字型或简繁字体、组合方式上有所区别，但两者的含义、使用方式以及关于“小龙坎”文字的读音并无实质性差异，且被控侵权标识中的“小龍坎”图文标识，从组合商标的识别意义上来说，其显著性部分或可识读部分亦在于文字“小龍坎”，在考虑“小龍坎”注册商标经过仁众管理公司持续的使用推广宣传，在火锅餐饮领域中具有一定的影响力和美誉度的情况下，普通消费者在对文字字样予以识别的过程中，极易认为被控侵权标识与涉案注册商标之间有关火锅餐饮服务的提供存在特定联系或关联关系，从而造成相关公众对服务来源的混淆和误认，故前述标识繁体文字与涉案商标构成相同，简体文字或图文标识与涉案商标构成近似，周海军未经许可的使用行为，属于侵犯第18096479号注册商标专用权的行为。

同时，企业名称中的字号是区别不同经营主体的主要标志，周海军作为经营者的个体工商户，登记设立在后且同为经营火锅餐饮的市场主体，应当知道在先的“小龍坎”商标经过仁众管理公司持续的使用推广宣传，在本行业中具有一定的影响力和美誉度，但其并未合理尊重他人在先权利，反而将“小龙坎”作为个体工商户的字号加以登记并突出使用于店招中，用于识别服务来源，亦不可避免地容易造成相关公众的混淆误认，故上述行为亦属于侵犯第18096479号“小龍坎”注册商标专用权的行为。

综上，一审法院对于仁众管理公司关于周海军构成商标侵权的主张，予以支持；

对于周海军的相反主张，不予支持。

关于民事责任的承担。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条关于侵害民事权益，应当承担包括停止侵害、赔偿损失等侵权责任的规定，因周海军的行为构成商标侵权，则应当承担立即停止在经营活动中使用“小龙坎”或“小龍坎”标识，并依法规范使用企业名称，以及赔偿损失的民事责任。

本案诉讼中，周海军已经注销原登记个体工商户，且仁众管理公司亦撤回关于主张周海军停止使用“小龙坎”字号并变更个体工商户名称的诉请，故对此已无裁判认定的必要；

关于仁众管理公司诉请第三项，因其已撤回，故一审法院亦不再做出审查认定。

对于周海军主张其加盟他人进行经营，因其举出的加盟合同并无其他证据材料予以印证，并且即使加盟合同客观真实，其合同履行行为，既要符合合同约定，也要尊重他人在先权利，在合同履行中，对他人权利的侵权，仍要受到相应法律的评判，而本案中加盟行为存在与否均不影响基于现有事实的侵权判断，故对周海军上诉主张不予支持。

至于周海军主张其已经将店铺转让、店铺店招及使用标识均已经更换，更换店招及停止被控侵权标识的使用行为，周海军的个体工商户已经注销，其所举出的照片加上火锅店转让协议、相同地址的新店营业执照可以相互印证，因此一审法院对周海军已经停止使用被控侵权标识的客观事实予以采纳。

就赔偿数额而言，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供，侵权人不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

因仁众管理公司既未证明其损失大小，也未证明周海军侵权所得利润，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为性质、持续时间、影响范围以及周海军店铺的经营地点、经营规模、其实施侵权行为的主观状态及本案诉讼中已经注销个体工商户字号，同时考虑仁众管理公司进行证据保全、聘请律师参与诉讼的情况，并参考仁众管理公司提供的加盟合同中约定的加盟费用等因素，酌情确定本案的赔偿数额为7万元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民初2773号民事判决：一、周海军自判决生效之日起，立即停止在经营活动中使用侵犯仁众管理公司第18096479号注册商标专用权的标识；

二、周海军自判决生效之日起十日内，赔偿仁众管理公司经济损失及合理开支共计7万元；

三、驳回仁众管理公司的其余诉讼请求。

如周海军未在指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费9100元，由仁众管理公司负担4100元，周海军负担5000元。

二审中，当事人均未向本院提交新证据。

本院确认一审判决查明的案件事实。

本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：本案是否存在遗漏当事人的程序错误。

周海军上诉认为，高新区原味小龙坎老火锅是依法注册登记成立的个体工商户，后与万晓明签订巴蜀小龙坎火锅加盟合同书后才开始营业，其登记注册行为系合法行为，主观上不存在过错，即使有侵权行为也应追加国家工商行政管理局（成都高新区市场和质量管理局）和巴蜀小龙坎火锅万晓明为共同被告。

本院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，构成商标侵权。

周海军作为经营者的个体工商户，登记设立高新区原味小龙坎老火锅在后且同为经营火锅餐饮的市场主体，应当知道在先的“小龍坎”商标经过仁众管理公司持续的使用推广宣传，在本行业中具有一定的影响力和美誉度，但其并未合理尊重他人在先权利，反而将“小龙坎”作为个体工商户的字号加以登记并突出使用于店招中，其行为破坏了仁众管理公司注册商标的识别功能，容易造成相关公众的混淆误认，侵害了仁众管理公司注册商标专用权。

仁众管理公司起诉时没有将国家工商行政管理局（成都高新区市场和质量管理局）和巴蜀小龙坎火锅万晓明列为被告，国家工商行政管理局（成都高新区市场和质量管理局）和巴蜀小龙坎火锅万晓明亦并非必须参加诉讼的当事人，周海军关于其企业名称是经工商行政管理部门依法登记注册的主张，并不影响人民法院根据商标法的相关规定对使用他人注册商标行为是否构成侵权进行审查和认定，且本案中加盟行为的存在与否均不影响基于现有事实的侵权判断，故一审法院未追加国家工商行政管理局（成都高新区市场和质量管理局）和巴蜀小龙坎火锅万晓明参加本案诉讼，不属于遗漏当事人。

综上，上诉人周海军的上诉请求，事实及法律依据不足，不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由周海军负担。

本判决为终审判决。