文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1898号上诉人（原审被告）：深圳奥普电气有限公司。

住所地：深圳市罗湖区莲塘街道坳下社区坳下村134号坳下工业区8栋302。

法定代表人：陈海峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：薛金波，广东至专律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄丽，广东至专律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：赵辉，男，汉族，1971年12月2日出生，身份证住址：宁夏银川市金凤区。

委托诉讼代理人：李清，广东国煌律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李欣琦，广东国煌律师事务所律师。

上诉人深圳奥普电气有限公司（以下简称奥普公司）因与被上诉人赵辉侵害外观设计专利权纠纷一案，不服深圳市中级人民法院(2018)粤03民初3992号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人奥普公司的委托诉讼代理人薛金波，被上诉人赵辉的委托诉讼代理人李清到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人奥普公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回赵辉的一审全部诉讼请求，并由赵辉承担案件一、二审诉讼费。

事实和理由：（一）奥普公司没有制造被诉侵权产品的能力，被诉侵权产品作为产品的一部分进行销售，依法属于销售行为。

（二）被诉侵权产品没有落入涉案专利的权利保护范围，两者存在明显区别，且被诉产品属于吸顶灯。

（三）原审判赔数额过高。

涉案专利价值不高，且奥普公司并非故意侵权，经营规模不大。

（四）赵辉不是适格当事人。

涉案专利在审理过程中，专利申请人已经发生变化，赵辉也不属于涉案专利的被许可人，其与涉案专利无法律上的利害关系。

（五）涉案专利不稳定，奥普公司已经准备请求宣告无效，请求中止审理本案。

综上，原审判决认定事实不清，请求二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人赵辉辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回奥普公司的上诉请求，维持原判。

赵辉向一审法院起诉，请求判令：1.奥普公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害涉案外观设计专利权的侵权产品；

2.奥普公司销毁侵权产品及生产侵权产品的专用模具及宣传资料；

3.奥普公司赔偿赵辉经济损失及因调查、制止侵权行为所支出的合理维权费用共计8万元；

4.奥普公司承担案件诉讼费。

原审法院认定的事实：一、赵辉请求保护的专利。

赵辉于2013年10月14日向国家知识产权局申请了名称为“吊灯（L-D0122-65）”的外观设计专利，于2014年5月7日获得授权，专利号为201330482588.5，专利权人为赵辉。

该专利最近一次专利年费缴纳时间是2018年10月7日。

手续合格通知书显示，2018年11月28日，涉案专利的专利权人由赵辉变更为余水银。

2018年12月1日，余水银与赵辉签订《专利实施许可合同》，余水银许可赵辉使用涉案专利，许可性质为独占实施许可，许可期限从2018年11月29日至专利有效期届满。

双方还明确约定，双方任何一方发现第三方侵犯许可方的专利权时，双方任何一方均可与侵权方进行交涉，包括本合同签订前侵权方已实施的侵权行为，赵辉有权以自身名义提起诉讼，收取赔偿款。

二、赵辉所指控奥普公司实施的侵权行为。

中山市桂山公证处（2018）粤中桂山第1723号公证书显示，2018年4月12日，赵辉的委托代理人王磊到广东省中山市桂山公证处申请证据保全公证。

公证处指派公证员及公证处工作人员王成随王磊来到位于中山市××乡××学校对面××一建筑物，该建筑物挂有“韵达”招牌，王磊进入该建筑物内，提取了运单号为1901954060702的货物。

王成对建筑物的周围环境及上述所提取货物的运单进行了拍摄。

提取货物后，公证员及公证工作人员将所提取的货物运至广东省中山市桂山公证处。

公证人员对货物进行拍照、封存后交申请人保管。

中山市桂山公证处（2018）粤中桂山第1722号公证书显示，2018年4月12日，赵辉的委托代理人王磊来到桂山公证处办理保全证据公证。

王磊打开电子计算机进入淘宝网，登录账号、输入密码后，点击待收货，点击“简约现代LED客厅灯大气家用圆形吸顶灯具北欧灯饰创意卧室灯新款”，进入相关页面进行浏览，再点击“aople旗舰店”，点击工商执照，回到查看物流详情。

该店铺营业执照信息显示，奥普公司的工商登记信息经营范围为：国内贸易、经营进出口业务、电子元器件、照明器具等模具产品的研发、生产加工与销售。

物流详情显示，买主王生于2018年4月8日向深圳奥普电气有限公司购买了“简约现代LED客厅灯大气家用圆形吸顶灯具北欧灯饰创意卧室灯新款”一件，订单号为132594332551104252，产品总价为950元，运单号为1901954060702，快递公司为韵达快递。

三、被控侵权产品是否落入赵辉请求保护的涉案专利的保护范围。

赵辉一审当庭提交了被控侵权产品，该产品外包装上贴有深圳奥普电气有限公司标签，合格证上写有“深圳奥普电气官方旗舰店”以及公司地址，售后服务保障卡上标有“深圳奥普、AOPLE”以及“专业灯具品牌”字样。

涉案专利包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图。

简要说明记载，设计要点在于外形。

最能体现本外观设计要点的图片或照片为立体图。

从主视图、后视图观察，专利产品为圆环形，圆环内环为圆形，圆环外围由八个均等圆弧组成；

从左、右视图、俯视图、仰视图观察，专利产品呈长条矩形。

被控侵权产品包括外环与内环两个圆环，外环大，内环小，内环插接于外环中间。

被控产品外环、内环形状均与赵辉请求保护专利的圆环形状相同。

四、其他。

赵辉因案件支出购买侵权产品费用950元、公证费1600元。

原审法院认为，案件为侵害外观设计专利权纠纷。

涉案ZL201330482588.5号“吊灯（L-D0122-65）”外观设计专利授权后，权利人按时缴纳了专利年费，涉案专利目前处于合法有效状态，依法应受保护。

赵辉原系专利权人，虽然涉案专利的专利权人于2018年11月28日变更为余水银，但根据余水银与赵辉所签订的《专利实施许可合同》，赵辉取得涉案专利独占实施许可，有权以自身名义就相关侵权行为提起诉讼获得赔偿。

奥普公司关于赵辉主体不适格的主张，与事实不符，原审法院不予采信。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同或近似，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，并以一般消费者的一般注意力衡量是否引起误认或混淆为标准，进行整体观察、综合判断。

赵辉专利产品为吊灯，涉嫌侵权产品亦是吊灯，与本专利用途相同，属于相同种类的产品。

两者安装使用时，后视图无法观察，主视图属于产品正常使用时容易被直接观察到，对外观设计的整体视觉效果更具有影响的部位。

从主视图角度观察，被控侵权产品与授权外观设计相同之处在于：二者灯形均以八瓣圆环为主要设计特征，区别之处在于：被控侵权产品由两个八瓣圆环插接组合而成，更具立体感。

但以一般消费者眼光，其所注意到的二者的不同仅仅是后者是两个八瓣圆环的插接，二者设计要素完全相同。

因此，被控侵权产品与授权外观设计仍属于近似设计，被控侵权产品落入涉案专利的保护范围。

奥普公司所辩称被控产品与赵辉请求保护专利既不相同也不近似的辩解，原审法院不予采信。

奥普公司还提出涉案专利产品早在2013年前在市面上已经有销售，被控侵权产品属于实施现有设计，但奥普公司没有提交任何证据证明，原审法院对该辩解不予采信。

赵辉指控奥普公司以制造、销售、许诺销售的方式侵害其涉案专利权。

原审法院认为，赵辉从奥普公司处购得被控产品，赵辉所提交证据显示奥普公司在其网站上对被控产品进行许诺销售，被控产品售后服务保障卡上标有“深圳奥普、AOPLE”以及“专业灯具品牌”字样，结合奥普公司经营范围包括照明器具等产品的生产加工，且奥普公司没有提交证据证明被控侵权产品来源于他人，故原审法院认定奥普公司实施了制造、销售、许诺销售侵权行为。

赵辉要求判令奥普公司立即停止制造、销售、许诺销售被控产品，原审法院予以支持。

赵辉未提交证据证明奥普公司确有生产侵权产品的专用模具以及尚有库存侵权产品、宣传资料，故原审法院对赵辉请求判令奥普公司销毁侵权产品、宣传资料及生产侵权产品的专用模具不予支持。

关于赔偿数额。

赵辉的损失以及奥普公司侵权获利均难以查明，原审法院综合考虑赵辉请求保护专利的类别、奥普公司侵权情节、赵辉支出的必要维权费用等因素，酌情确定奥普公司赔偿赵辉人民币三万元。

综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决：一、奥普公司立即停止对ZL201330482588.5号专利权的侵权行为，即立即停止制造、销售、许诺销售侵犯ZL201330482588.5号专利权的产品；

二、奥普公司于判决生效之日起十日内赔偿赵辉三万元；

三、驳回赵辉其他诉讼请求。

奥普公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1800元，赵辉已预交，由奥普公司负担并迳付赵辉。

二审期间，双方当事人均没有提交新证据。

经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观专利权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.赵辉是否本案适格的当事人；

2.本案是否需要中止审理；

3.奥普公司是否存在制造行为；

4.被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；

5.原审判赔数额是否合理。

（一）赵辉是否本案适格的当事人。

涉案专利的专利权人于2018年11月28日从原专利权人赵辉变更为余水银，余水银与赵辉于2018年12月1日签订《专利实施许可合同》，将涉案专利独占实施许可给赵辉，故赵辉以自己名义就相关侵权行为提起诉讼主张赔偿，主体适格。

奥普公司的该项上诉请求，缺乏理据，本院不予支持。

（二）关于本案是否需要中止审理问题。

奥普公司上诉称其已经准备请求宣告涉案专利无效，但未能提交相关证据予以证实，且即便其提出无效宣告请求，亦并非构成中止审理的必要条件，故对奥普公司提出中止审理本案的请求，本院不予采纳。

（三）关于奥普公司是否存在制造行为问题。

从赵辉向奥普公司所购得的被诉侵权产品来看，在被诉侵权产品售后服务保障卡上标有“深圳奥普、AOPLE”、“专业灯具品牌”等字样。

由于奥普公司未能提供被诉侵权产品的合法来源，结合奥普公司经营范围包括照明器具等产品的生产加工，原审法院认定奥普公司实施了制造侵权行为，有事实和法律依据，本院予以维持。

奥普公司的该项上诉请求，缺乏理据，本院予以驳回。

（四）关于被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围问题。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

本案专利产品为吊灯，设计要点在于外形。

本案被诉侵权产品也为吊灯，与本案专利产品属于相同种类产品，可以将两者的外观设计进行对比。

将被诉侵权产品与本案专利进行对比，两者均呈中间镂空的圆环形，内圈为圆环状，外圈由八片花瓣形状构成，两者在整体形状、线条及弧面设计等方面均相近似。

两者的区别仅在于被诉侵权产品由两个一大一小、形状相同的八瓣圆环插接、环套组合而成，而涉案专利仅有一个八瓣圆环，但一般消费者经过对被诉侵权设计与涉案专利的整体观察可以看出，其区别仅在于将涉案专利作为设计单元按照吊灯的常规排列方式作重复排列，将其排列的数量作增减变化，两者属于相同的设计要素，被诉侵权产品外观与本案专利设计不具有实质差异，被诉侵权产品落入本案专利权保护范围。

奥普公司的该项上诉请求，理据不足，本院不予支持。

（五）关于原审法院认定的赔偿数额是否合理的问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其外观设计专利产品。

奥普公司未经许可，制造、销售、许诺销售侵犯赵辉涉案专利权的产品，应当承担赔偿损失的民事责任。

关于本案的赔偿数额，专利权人并未举证证明其因奥普公司的侵权行为所遭受的损失或侵权获利所得，亦无可供参照的涉案专利许可使用费。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，原审法院综合考虑专利权的类型、奥普公司的侵权行为的性质和情节、经营规模以及赵辉实际发生的购买产品费、公证费、聘请律师等合理维权开支等因素，酌定奥普公司赔偿赵辉经济损失及合理开支合计30000元，并无不当。

奥普公司关于原审判赔数额过高的上诉请求缺乏依据，本院予以驳回。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

上诉人奥普公司的上诉理由与请求均不能成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人深圳奥普电气有限公司负担。

本判决为终审判决。