四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川知民终467号 上诉人（原审被告）：成都祥柒餐饮管理有限公司，住所地四川省成都市郫都区郫筒镇望丛西路299号21号楼1楼1号。

法定代表人：曾祥吉，总经理。

被上诉人(原审原告)：四川仁众投资管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区星辰东一街1号10栋1号。

法定代表人：苏堡升，总经理。

委托诉讼代理人：吴亮，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周福超，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。

上诉人成都祥柒餐饮管理有限公司（以下简称祥柒餐饮公司）因与被上诉人四川仁众投资管理有限公司（以下简称仁众管理公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初2446号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

经过阅卷，本院认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

祥柒餐饮公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；

2.诉讼费由仁众管理公司负担。

事实和理由：1.祥柒餐饮公司使用的是简体“小龙坎”商标，不同于仁众管理公司的繁体字“小龍坎”商标，且“小龙坎”作为地名，仁众管理公司不能禁止他人使用，祥柒餐饮公司的行为不构成商标侵权；

2.一审判决赔偿金额过高，且诉讼费分担不公平。

仁众管理公司未提交书面答辩意见。

仁众管理公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.祥柒餐饮公司立即停止对仁众管理公司注册商标专用权的侵害，拆除含有“小龙坎”字样的经营标志，停止在店招、门头、宣传广告、油料罐、订餐卡等使用含有“小龙坎”字样的标识；

2.祥柒餐饮公司在《华西都市报》《成都商报》上登报澄清，消除影响；

3.祥柒餐饮公司赔偿经济损失100万元并承担仁众管理公司维权开支3万元（其中诉请第2项仁众管理公司当庭予以撤回）。

一审法院查明：仁众管理公司系有限责任公司，成立于2013年12月2日，注册资本500万元，经营范围包括商务服务业，工商信息中登记在册的股东包括苏堡升、夏志强、吴东、夏林肖、陈刚。

一、涉案商标注册及商誉、品牌宣传推广等情况 经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，2017年6月21日，国家商标局向仁众管理公司颁发注册号为第18096479号的《商标注册证》，该商标为“小龍坎”文字商标，核定使用服务为第43类，包括自助餐厅、餐厅、餐馆、饭店等，注册有效期自2017年6月21日至2027年6月20日。

国家商标局网站商标综合查询显示，该商标于2015年10月19日申请注册。

仁众管理公司陈述，已将上述商标授权案外人成都小龙坎餐饮管理有限公司（以下简称成都小龙坎公司）以普通许可的方式使用。

成都小龙坎公司成立于2015年10月22日，法定代表人为夏林肖，经营范围包括餐饮企业管理、企业营销策划、批发兼零售预包装食品兼散装食品等。

仁众管理公司在其公司网站上公布的自2014年开业并营业至今的“小龙坎”火锅直营门店数量为12家，均位于四川省成都市范围内。

同时，仁众管理公司或其授权商标使用被许可人成都小龙坎公司于2015年下半年以来，先后与数名案外人签订“重庆小龙坎老火锅”技术加盟合同，约定的加盟店铺经营地分别涵盖省内、省外等全国多个城市，截止2018年4月的统计数据涉及签约的加盟合同数量超过600个。

加盟合同约定：公司将自己享有的产品及专有技术、经营模式、设计装修风格等授权许可加盟者在一定范围内有偿使用，并在统一的经营模式下从事规定范围的经营活动；

公司的商标、名称、商号、标志等均属于公司经营技术资产；

合同约定的加盟期限为5年，加盟费及保证金根据签约时间不同，而持续性增长为5万元至40万元不等，保证金为1万元至5万元不等；

且合同中还约定加盟店经营所需的配方底料由公司进行配送但钱款另算等。

成都小龙坎公司自2016年9月以来与多名案外人签订广告发布合同，约定通过网络、媒体等多种形式对“小龙坎”火锅品牌予以推广并支付相应合同费用。

先后通过“成都范儿微信公众号”于2016年9月、2017年3月发布有关“小龙坎老火锅”主题广告或相关宣传报道；

于2016年12月签约约定拍摄“小龙坎”品牌视频、在“腾讯•大成网”或腾讯ＱＱ客户端发布广告；

于2017年6月签约约定在“成都商报新媒体平台”发布广告；

于2017年8月签约约定在微信公众号“成都潮生活”发布广告；

于2018年1月签约约定通过“成都经济广播ＦＭ105.6”发布广告；

拍摄制作《小龙坎火锅》专题节目（25分钟）并约定通过成都电视台美食天府频道播出30天；

在成都电视台“幸福成都2016——ＣＤＴＶ-1跨年直播晚会”中提供“一元抢购”产品的合作；

于2017年4月签约约定在蚂蜂窝网络平台发布广告；

于2017年6月签约约定通过新浪微博进行推广服务等。

此外，成都小龙坎公司还于2016年8月与案外人签订开发合同，约定对“小龙坎老火锅”进行响应式网站制作，用以展示“小龙坎”品牌，涉及开发网站域名为ｗｗｗ.ｘｉａｏｌｏｎｇｋａｎ.ｃｏｍ。

成都小龙坎公司先后参展第96届全国糖酒商品交易会、2017年成都全球创新创业交易会，宣传推广“小龙坎”火锅品牌及产品；

于2017年3月20日至26日期间在位于四川省成都市屏幕发布15秒广告、每天播放频次60次、播出时间从早上8:30至晚上22:00。

成都小龙坎公司还先后通过发布网络或平面广告、电梯广告、地铁广告、拍摄品牌宣传片、参与或举办赞助推广活动等形式，推广“小龙坎”火锅；

并通过购买“美味不用等”排队软件服务，在直营门店春熙店经营中予以使用。

自开业经营以来“小龙坎”火锅品牌先后荣获2014年“食不可挡”栏目推荐火锅品牌、2014年“年度大众点评最佳餐厅”、2015年成都火锅文化节“成都十大最红火锅”、2015年“首届成都020火锅节十强”、2016年“成都餐饮十大发展潜力火锅”、2017年百万潮粉盛夏美食狂欢季之火锅节“成都人气火锅王”、2017年“成都十大网红美食”；

2015年9月在第十二届成都美食节活动中荣获“金辣椒杯”民间美食公众评选火锅类第一名；

2015年、2016年还分别荣获“腾讯•大成网”授予的“推荐火锅”“火锅人气王”“金牌合作火锅”称号、荣获2016年支付宝西南火锅节”最受欢迎火锅品牌”；

还荣获华西都市报、封面新闻、百度糯米授予的2017年“成都味蕾风云榜商户”、中国餐饮金玺奖评选委员会授予的2017年“最具人气新锐品牌”、中国饭店协会授予的2017年“中国火锅品牌50强企业”；

四川省火锅协会2017年5月授予的“最具品牌价值奖”等多项荣誉奖牌等荣誉。

二、被控侵权行为的相关情况 祥柒餐饮公司系有限责任公司，注册成立于2017年6月14日，注册资本100万元，经营范围包括餐饮管理服务。

祥柒餐饮公司在位于四川省成都市郫都区的经营场所开设火锅店。

依据（2018）川律公证内民字第32307号《公证书》的记载及所附照片，祥柒餐饮公司开设的火锅店在店招、门头上使用了“重庆小龙坎”“重庆祥七小龙坎”或“祥七小龙坎”字样，店内宣传广告牌中使用了“重庆小龙坎”或“小龙坎”图文字样，油料罐中了使用“小龙坎”图文字样，现场取得的订餐卡中使用了“重庆小龙坎”或“小龙坎”图文字样，现场消费后所取得的发票联（号码16648299）上加盖有祥柒餐饮公司发票专用章。

三、维权费用支出情况。

仁众管理公司主张为制止本案被控侵权行为支出公证费0.1万元。

一审法院认为：仁众管理公司作为第18096479号“小龍坎”文字商标的注册人，其合法权利应受法律保护。

本案的争议焦点在于：祥柒餐饮公司的行为是否构成商标侵权以及民事责任的承担。

关于商标侵权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标；

第五十六条规定，注册商标专用权，以核定注册的商标和核定使用的商品为限；

第五十七条第（一）项、第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，祥柒餐饮公司认为，仁众管理公司拥有的是繁体“小龍坎”文字商标，其权利范围不应及于简体“小龙坎”字样，且繁体、简体文字从识别上看存在明显差异，不构成近似混淆。

对此，一审法院认为，一般而言，注册商标专用权，既包括权利人的专有使用权，也包括排斥他人作相同或近似使用的排他权，仁众管理公司注册商标为“小龍坎”文字商标，繁体“龍”与简体“龙”虽在字型有所区别，但就中文来说，两者文字的读音、字数、含义、呼叫方式上并无实质差异，“小龍坎”与“小龙坎”属于近似标识。

就涉案注册商标而言，其权利禁用范围显然应当包括使用近似标识的“小龙坎”简体字样，因此，祥柒餐饮公司的上述辩称缺乏事实和法律依据，系对权利人注册商标使用权与禁用权范围的错误解读，不能成立，故一审法院对此不予支持。

商标的使用，主要在于区分和识别商品或服务的来源。

根据本案查明的事实，祥柒餐饮公司在经营场所内主要经营火锅餐饮服务，与涉案注册商标核定使用餐厅、餐馆属于相同服务类别。

祥柒餐饮公司在其经营场所内使用的“重庆小龙坎”“重庆祥七小龙坎”“祥七小龙坎”字样或突出使用“小龙坎”字样，虽然与仁众管理公司享有权利的注册商标在字型或字数、呼叫方式上有所区别，但两者标识字样中“小龙坎”文字的读音、含义、排列使用方式等并无实质性差异，在考虑“小龍坎”注册商标经过仁众管理公司持续的使用推广宣传，在火锅餐饮领域中具有一定的影响力和美誉度的情况下，普通消费者在对文字字样予以识别的过程中，极易认为被控侵权标识与涉案注册商标之间相关火锅餐饮服务的提供存在特定联系或关联关系，从而造成相关公众对服务来源的混淆和误认，故上述标识与涉案商标构成近似，祥柒餐饮公司未经许可的使用行为，属于侵犯第18096479号注册商标专用权的行为。

至于祥柒餐饮公司辩称的“小龙坎”系地名，注册商标专用权人无权禁止他人合理、正当使用，但其未提供相应证据证明正当使用的事实，故对此抗辩一审法院亦不予支持。

综上，一审法院对仁众管理公司关于祥柒餐饮公司构成商标侵权的主张，予以支持；

对于祥柒餐饮公司的相反主张不予支持。

关于民事责任的承担。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条关于侵害民事权益，应当承担包括停止侵害、赔偿损失等侵权责任的规定，因祥柒餐饮公司的行为构成商标侵权，应当承担立即停止在经营活动中使用“小龙坎”“重庆小龙坎”“重庆祥七小龙坎”“祥七小龙坎”标识，并赔偿损失的民事责任。

关于仁众管理公司诉请第2项，因其已撤回，故一审法院不再做出审查认定。

就赔偿数额而言，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供，侵权人不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿；

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

因仁众管理公司既未证明其损失大小，也未证明祥柒餐饮公司侵权所得利润，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为的性质、持续时间、影响范围以及祥柒餐饮公司店铺的经营地点、经营规模、其实施侵权行为的主观状态，同时考虑仁众管理公司进行证据保全、聘请律师参与诉讼的情况，并参考仁众管理公司提供的加盟合同中约定的加盟费用等因素，酌情确定本案的赔偿数额为8万元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民初2446号民事判决：一、祥柒餐饮公司自判决生效之日起，立即停止在经营活动中使用侵犯仁众管理公司第18096479号注册商标专用权的标识；

二、祥柒餐饮公司自判决生效之日起十日内，赔偿仁众管理公司经济损失及合理开支共计8万元；

三、驳回仁众管理公司的其余诉讼请求。

如祥柒餐饮公司未在指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14070元，由仁众管理公司负担2870元，祥柒餐饮公司负担11200元。

二审诉讼中，双方当事人均未提交新的证据。

本院对一审判决查明的案件事实，依法予以确认。

本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：祥柒餐饮公司是否构成商标侵权以及民事责任的承担。

一、关于祥柒餐饮公司是否构成商标侵权的问题 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（七）项及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据涉案《公证书》的记载及所附照片显示，祥柒餐饮公司开设的火锅店在店招、门头上使用了“重庆小龙坎”“重庆祥七小龙坎”或“祥七小龙坎”字样，店内宣传广告牌中使用了“重庆小龙坎”或“小龙坎”图文字样，油料罐中了使用“小龙坎”图文字样，现场取得的订餐卡中使用了“重庆小龙坎”或“小龙坎”图文字样，而“小龙坎”是其使用的主要部分，同时，因“小龙坎”的读音、字数、含义与“小龍坎”均一致，故祥柒餐饮公司使用的标识与涉案商标构成近似，普通消费者难以区分，极易造成相关公众对服务来源的混淆和误认，构成商标侵权。

关于地名问题。

《中华人民共和国商标法》第十条第二款规定：已经注册的使用地名的商标继续有效。

因涉案商标现并没有被宣告无效，仁众管理公司享有的“小龍坎”注册商标应受法律保护，因此，祥柒餐饮公司关于“小龙坎”系地名，其有权合理使用的上诉理由，亦不能成立。

二、关于民事责任的承担问题 《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

本案中，由于仁众管理公司既未证明其损失大小，也未证明祥柒餐饮公司侵权所得利润，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为的性质、持续时间、影响范围以及祥柒餐饮公司店铺的经营地点、经营规模、其实施侵权行为的主观状态，同时考虑仁众管理公司进行证据保全、聘请律师参与诉讼的情况，并参考仁众管理公司提供的加盟合同中约定的加盟费用等因素，酌情确定本案的赔偿数额为8万元，有事实和法律依据，并无不当。

另，关于一审诉讼费分担问题。

本案中，仁众管理公司诉请祥柒餐饮公司赔偿经济损失100万元并承担维权合理开支3万元，一审法院已认定祥柒餐饮公司的行为侵犯了仁众管理公司的注册商标专用权，祥柒餐饮公司应当对其侵权行为承担相应的民事赔偿责任。

《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。

部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。

由该规定可知，原则上，诉讼费用应由败诉方承担。

对于部分败诉的，人民法院可自行决定当事人各自负担的诉讼费用数额，而非必然按照诉讼请求被支持的比例要求双方当事人分担。

因此，一审法院确定本案诉讼费由败诉方祥柒餐饮公司负担一审诉讼费14070元中的11200元，并无不当。

祥柒餐饮公司关于本案诉讼费分担不公平的主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，祥柒餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1800元，由上诉人成都祥柒餐饮管理有限公司负担。

本判决为终审判决。