文书内容中华人民共和国江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终1310号上诉人（原审被告）：南通恩途服饰有限公司，住所地中华人民共和国江苏省南通市崇川区工农路155号南通印象城L1-42a。

法定代表人：周娟，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：匡强，江苏健行律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.），住所地美国加利福尼亚州94111旧金山市白特瑞街1155号。

法定代表人：ThomasM.Onda，该公司首席顾问。

委托诉讼代理人：江莱，江苏长三角律师事务所律师。

原审被告：苏州高新金鹰商业广场有限公司，住所地中华人民共和国江苏省苏州高新区狮山路298号。

法定代表人：张文煜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周翠玲、付先兵，江苏双泽律师事务所律师。

上诉人南通恩途服饰有限公司（以下简称恩途公司）因与被上诉人利惠公司及原审被告苏州高新金鹰商业广场有限公司（以下简称金鹰公司）侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省苏州市中级人民法院（2018）苏05民初843号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

恩途公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回利惠公司的诉讼请求。

事实和理由：1.被控侵权牛仔裤裤袋缝线与涉案双弧线注册商标不构成近似。

一是标识本身不构成近似。

二是涉案双弧线注册商标本身的显著性非常弱。

三是利惠公司没有将双弧线作为商标使用，该商标不会产生因使用获得知名度而具有显著性的效果。

由于缺乏显著性、不具有识别性，该注册商标应当被严格限制专用权保护范围。

2.恩途公司使用被控侵权裤袋缝线，不属于商标使用行为，不构成侵权。

被控侵权牛仔裤上缝制袋花的目的是为了装饰。

恩途公司不同型号牛仔裤裤袋缝制不同样式的袋花，随意性强，完全不具有商标的标识意义，相关公众不是通过被控侵权缝线来识别牛仔裤商品的提供者。

3.被控侵权缝线不会导致相关公众对商品来源产生混淆误认。

一是被控侵权商品上使用的“BALANCEBILL”商标在2015年3月已注册，消费者购买被控侵权商品是通过该商标进行识别，根本不会发生混淆。

二是利惠公司与恩途公司的商品价格相差很大，具有不同的消费群体，不会产生混淆。

三是售后混淆没有证据支持，更不是商标侵权的构成要件。

4.即使认定侵权，一审判决确定的赔偿额过高。

恩途公司所处金鹰商业广场，由于周边商业环境恶化，商场人流稀少，恩途公司经营的店铺一直处于亏损状态。

涉案商品共进货11条，销售9条，销售额才2640元。

利惠公司二审答辩称：一审判决认定事实和适用法律正确，恩途公司的上诉理由没有事实和法律依据。

1.被控侵权图形与涉案双弧线注册商标比对，无论是从整体还是局部，所有商标构成要素完全一致，即使因实线与虚线的差别，也构成高度近似。

利惠公司已举证证明通过其实际使用，以及持续的推广宣传，该注册商标已经与利惠公司之间形成了唯一的对应关系，具有相当高的知名度和显著性，具备识别商品来源的作用。

2.商标发挥装饰作用与发挥区别商品来源作用之间可以同时存在并不矛盾。

被控侵权商品上使用与涉案双弧线注册商标高度近似的图案标识，相关公众会认为被控侵权商品来源于利惠公司，或者与利惠公司及其商品之间存在内在的关联关系，从而导致混淆。

牛仔裤后裤袋上可以设计出千变万化的图案进行装饰，但恩途公司使用与涉案双弧线注册商标几乎一致的图形标识，说明该商标的知名度和显著性。

3.恩途公司作为被控侵权商品的生产者，具有攀附的主观恶意，一审判赔数额合理、合法。

综上，请求驳回恩途公司的上诉请求。

金鹰公司二审述称：利惠公司与恩途公司的商品在外观上有明显区别，不会误导消费者。

涉案双弧线注册商标为两条简单线条，不具有显著识别性，且都是与“LEVI’S”结合在一起使用，消费者主要是通过“LEVI’S”进行识别。

利惠公司向一审法院起诉，请求判令金鹰公司、恩途公司：1.立即停止生产、销售侵犯利惠公司第2023725号注册商标专用权的产品；

2.赔偿利惠公司经济损失10万元。

一审法院查明：一、涉案注册商标信息及其知名度相关事实利惠公司系注册于美利坚合众国加利福尼亚州的企业，成立于1970年11月23日，系全球知名的服装品牌运营商之一，尤其在牛仔裤、休闲裤领域具有知名度。

利惠公司先后在第25类商品上向中国国家商标局申请了“LEVI’S”“李维斯”“”等系列注册商标。

其中，本案请求保护的第2023725号“”注册商标，核准于2008年5月14日，有效期经续展至2025年5月13日，核定使用范围为第25类的服装、牛仔裤、裙子、衬衫等商品。

根据百度百科关于“李维斯”“LEVI’S”品牌的介绍，利惠公司自1837年生产首条牛仔裤开始，后袋便车上独特的双弧线，弧形车花属美国最悠久历史的服装标记。

2005年3月开始，利惠公司就在中国大陆地区涉及李维斯品牌运营、日常经营管理和知识产权维权事务，委托利惠上海公司负责。

利惠上海公司每年花费数百万元委托上海星广传媒广告有限公司负责李维斯品牌产品的推广、宣传和营销。

利惠公司向一审法院提交的广告宣传资料，包含了2008年起其品牌产品在《瑞丽服饰美容》《昕薇》《双休日》《1626》《milk·新潮流》《时尚健康》《SHAKE-型格》等时尚杂志发布的广告，其品牌产品的代言人包括了陈冠希、鲍春来、周柏豪等。

从广告页面中可以看到涉案第2023725号“”注册商标图形被广泛使用于“LEVI’S”品牌牛仔裤后兜并得到充分展示，或者通过放大图方式进行突出展示。

此外，利惠公司还提交了其部分专卖店在显著位置突出使用“”注册商标的图片，但图片形成时间不明。

根据利惠公司提供的法律文书，其公司自2011年开始就涉案第2023725号注册商标展开维权，并先后获得多地生效司法裁判以及工商行政处罚决定书的支持。

中山金三角成衣有限公司曾于2016年2月4日对涉案第2023725号注册商标提出无效宣告请求，中国国家工商行政管理局商标评审委员会（以下简称商评委）经审查认为，涉案商标并非过于简单的线条或普通几何图形，申请人提交的证据不足以证明该图形为服装等商品的常用装饰性图案，故以现有证据不足以认定涉案第2023725号注册商标不具备区别商品来源的作用，据此作出商评字[2017]第0000000637号无效宣告请求裁定书，维持涉案第2023725号注册商标有效。

二、被诉侵权行为为本案诉讼，利惠上海公司委托北京瀚汇铭知识产权代理有限公司河北分公司（以下简称瀚汇铭河北分公司）调查取证。

2018年3月20日，瀚汇铭河北分公司委托代理人焦秋红随同河北省石家庄市国信公证处（以下简称国信公证处）公证人员来到位于江苏省苏州市虎丘区长江路与狮山路交口苏州金鹰国际广场四楼的“BALANCEBILL”服装专卖店。

在公证人员监督下，焦秋红以消费者身份以249元的价格购得牛仔裤一条，并取得由金鹰公司开具的POS单和增值税发票各一份。

根据国信公证处出具的（2016）冀石国证民字第347号公证书，上述专卖店在经营场所的显著位置，突出标注了“BALANCEBILL”标志。

一审诉讼中，利惠公司将上述公证购买的牛仔裤作为被诉侵权产品提交。

经比对，被诉侵权产品在后裤兜以及前裤兜上方的小兜子上使用了双弧线装饰图案，吊牌上则突出标注了“BALANCEBILL”字样以及南通典尚服饰有限公司（以下简称典尚公司）、上海祁灵文化传播有限公司（以下简称祈灵公司）的企业名称及地址、联系电话，裤腰内的尺码标亦标注了“BALANCEBILL”字样。

被诉侵权产品图片如下：利惠公司认为，被诉侵权产品使用的双弧线图形，与涉案第2023725号“”注册商标构成相同商标。

恩途公司认为：（1）涉案双弧形图形是服装行业内普遍使用的装饰图案，“李维斯”品牌最被公知的是图案加商标，裤子后袋的双弧线加上小红标才是“李维斯”，单独的双弧线不作为品牌“logo”；

（2）被诉侵权产品上的双弧线图形系装饰性使用，不作为品牌标注；

（3）被诉侵权产品吊牌上已经写明了典尚公司和祈灵公司的厂名、厂址、联系方式，消费者不会误认为是利惠公司的产品。

一审庭审中，恩途公司还提供了数张其他品牌牛仔裤后兜图片以证明双弧线图形系行业内普遍使用的装饰图案，经一审比对，所举证图片与涉案第2023725号“”注册商标图案均不相同或近似。

经查，金鹰公司设立于2012年11月22日，注册资本64143万元，登记经营范围包括日用百货、针织品、纺织品、服装等的销售以及自有房屋租赁、柜台出租及相关的仓储、安装、货物配送等。

恩途公司由周娟于2015年1月27日独资设立，注册资本50万元，登记经营范围为服饰、服装及面辅料、床上用品、鞋帽、箱包等的销售。

祈灵公司由施锦芳、周决新于2016年3月8日投资设立，注册资本100万元，登记经营范围包括文化艺术交流策划、会务服务以及服饰鞋帽、服装辅料、床上用品、箱包、工艺礼品的销售等。

典尚公司由王义俊、周娟于2008年5月13日投资设立，注册资本50万元，登记经营范围包括服装及面料、服饰、床上用品、鞋帽等的销售。

典尚公司于2015年3月14日注册了第13664695号“”商标，核定使用于第25类的服装、成品衣等商品。

关于金鹰公司与恩途公司之间的关系，根据双方共同确定的《联合销售合同》约定，金鹰公司向恩途公司提供经营场地以开设专柜，恩途公司通过金鹰公司系统收账，使用金鹰公司的收款设备，款项全部送交金鹰公司，由金鹰公司开票，金鹰公司从销售额中扣取15%作为收益。

合同还约定了恩途公司的商品质量、知识产权保证义务，如专柜商品或专柜名称存在侵害他人知识产权行为，由恩途公司承担法律责任，金鹰公司有权解除合同。

关于恩途公司与典尚公司、祈灵公司之间的关系，恩途公司称典尚公司授权其使用“”注册商标用于经营活动，涉案产品来自广州，有的吊牌是恩途公司挂上去的。

本案一审争议焦点：1.被诉侵权产品对双弧线图形的使用是否侵害了利惠公司对涉案第2023725号“”注册商标享有的专用权；

2.如被诉侵权产品构成侵权，恩途公司、金鹰公司民事责任如何承担。

一审法院认为：一、关于本案侵权争议就被诉侵权产品是否构成侵权的争议，恩途公司的抗辩意见提出如下问题：1.被诉侵权产品对双弧线图形的使用，是否为商标性使用；

2.涉案“”注册商标是否具有相应显著性和知名度；

3.被诉侵权产品对双弧线图形的使用是否产生混淆效果。

关于商标性使用问题，《商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

因此，即便被诉侵权产品将双弧线作为装饰图案使用，若产生了误导公众的效果，也同样构成侵权。

关于被诉侵权双弧线图形的相同近似争议，该双弧线系虚线，涉案商标为实线，从视觉效果而言，并非利惠公司所主张的相同，但鉴于两者在弧线的形状、弧度、线条交叉形成的图案等均高度一致，在视觉上构成近似。

本案侵权争议的关键在于被诉侵权产品对双弧线图形的使用，是否会误导公众，造成相关公众对商品来源生产混淆、误认。

该问题的评判，应综合考虑涉案商标的显著性及知名度、被诉侵权产品对双弧线图形的具体使用方式和产品销售方式以及混淆判断标准等因素。

关于涉案商标显著性及知名度问题。

恩途公司辩称涉案商标图形属于行业内普遍常用的装饰图案，并没有提供证据予以证明。

涉案商标2005年已获注册，恩途公司甚至未能举证证明在该时间点之前已有其他厂商将与之相同或近似的图形使用于服装产品。

而在案外人中山金三角成衣有限公司对涉案商标提出无效宣告案件的处理中，商评委已经认定涉案商标图形并非过于简单的线条或普通几何图形，具备区别商品来源的作用。

尽管百度百科称涉案商标的双弧线图形自1837年即已使用于利惠公司出品的牛仔裤无其他证据印证，但利惠公司自2005年即已经在中国申请涉案商标，利惠公司提交的广告宣传资料表明其至少于2008年开始即以将涉案商标使用于其牛仔裤、休闲裤产品及其广告、宣传。

利惠公司在其部分广告、宣传中还特意对涉案商标进行突出展示。

利惠公司的“LEVI’S”品牌以及“LEVI’S”牛仔裤、休闲裤产品具有极高知名度，涉案商标长期使用于“LEVI’S”产品且在广告、宣传中突出展示，也应具有相应知名度。

且涉案商标自2011年起即有受司法和行政保护的记录。

综上，应认定涉案第2023725号“”注册商标具有显著识别性，使用于牛仔裤、休闲裤产品上足以指示利惠公司的商品来源，且具有一定知名度。

关于恩途公司提出的被诉侵权产品在专柜销售且使用自有商标，相关公众不会误认为系“李维斯”产品的问题。

一审法院认为，涉案产品在实际使用时势必剪除吊牌，产品上并无任何指向典尚公司的标识，相反，后裤兜上的双弧线图形处于显眼位置。

即便消费者在选购时，能够清楚分辨涉案产品与利惠公司产品在来源上的区别，但鉴于涉案商标的较强显著性与较高知名度，购买者在实际使用被诉侵权牛仔裤时可能会导致其他潜在消费者对商品来源的混淆。

显然，潜在消费者也应当列入商标法及相关司法解释规定的“相关公众”的范围内，故被诉侵权产品对双弧线图形的使用依然会造成相关公众的混淆、误认。

此外，利惠公司的涉案商标经长期使用，已经承载了产品的商誉和美誉度。

被诉侵权产品使用与该标识高度近似的双弧线图形，客观上利用了涉案商标的商誉和美誉度，达到吸引消费者的目的。

即便消费者知晓被诉侵权产品并非利惠公司产品，但出于对利惠公司产品的爱慕，也会产生购买意愿。

同时应当注意到，涉案第2023725号“”商标在中国已经注册十余载，并被长期、大量使用和积极维权，已经具有较高的商业价值，任由与该商标相近似的双弧线图形广泛使用于后兜装饰，将导致涉案注册商标的显著性受到侵蚀，最终沦为在牛仔裤、休闲裤上普遍使用的装饰图案，进而丧失其作为注册商标的识别功能和市场价值。

基于对注册商标市场价值的保护，对此类行为，应当及时予以制止。

综上，被诉侵权产品属于在同类产品上使用了与利惠公司第2023725号“”注册商标近似的商标，且容易导致混淆，依法构成侵权。

二、关于恩途公司、金鹰公司的侵权责任争议根据被诉侵权产品的标注信息，其生产厂商为典尚公司和祈灵公司。

恩途公司辩称产品来自广州市红棉国际时装批发城的雅马士店铺，未提供有效证据予以证明。

且被诉侵权产品裤腰位置缝制的尺码标上亦有典尚公司的“”商标，进一步印证了被诉侵权产品系典尚公司所生产。

恩途公司与典尚公司为关联企业，其在一审庭审中自认典尚公司授权其经营“”品牌，且自认有在被诉侵权产品上挂吊牌的行为，故本案应认定恩途公司与典尚公司、祈灵公司就被诉侵权产品存在分工合作的共同侵权行为。

在此情况下，利惠公司要求恩途公司承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，于法有据，予以支持。

关于金鹰公司是否应承担侵权责任的争议。

尽管金鹰公司与恩途公司之间签订的合同名为《联合销售合同》，但两者之间为何种关系，仍应根据合同具体内容予以确定。

根据双方合同，金鹰公司向恩途公司提供经营场地以设立专柜，双方合同的大部分约定内容均围绕专柜的设立与管理、维护，金鹰公司的首要义务是提供场地并提供市场管理服务，故双方之间实质上仍是市场管理方与被管理方的关系。

在商业实践中，大型商场作为市场管理方向品牌商提供经营场所，抽取一定比例经营额为场所租赁费，并代为收款开具发票的情形，较为常见。

在无其他明确证据的情况下，该代为收款、开具发票行为，无法视为市场管理方存在具体销售行为。

金鹰公司为市场管理方，在本案中并非生产、销售等直接侵权行为实施者。

而商标法规定的帮助侵权行为，以故意为侵权行为提供便利条件为前提。

金鹰公司已经审核了恩途公司的相应经营资质，而涉案产品的商标侵权认定，系专业、复杂的法律判断，本案中无法苛求金鹰公司对涉案产品是否侵权进行预先评判。

而利惠公司也未举证证明在本案诉讼发生之后，恩途公司仍在其专柜内继续销售。

故本案并无证据证明金鹰公司明知恩途公司销售的产品侵权而继续提供便利条件，利惠公司要求金鹰公司承担侵权责任于法无据，不予支持。

三、关于侵权赔偿数额的确定根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，因双方均未能就恩途公司涉案产品的销售数量以及销售利润等提供证据予以证明，利惠公司也未主张并举证其涉案注册商标使用许可费，由此导致权利人损失、侵权人获利以及商标使用许可费等要素均无法查明。

但综合涉案注册商标知名度、恩途公司侵权性质和经营规模等因素，同时考虑利惠公司为本案维权支出的合理支出，利惠公司主张的经济损失及维权合理支出10万元在合理范围之内，予以支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，一审法院判决：一、南通恩途服饰有限公司立即停止涉案侵害利惠公司第2023725号“”注册商标专用权的行为；

二、南通恩途服饰有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿利惠公司经济损失及其为制止本案侵权支付的合理费用共计10万元；

三、驳回利惠公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由南通恩途服饰有限公司负担。

二审中，利惠公司未提交新证据；

恩途公司提交了由金鹰公司盖章出具的恩途公司开柜期间所有商品及牛仔裤的销售明细，以证明自2017年12月开始销售牛仔裤至2018年3月被控侵权牛仔裤下架的四个月期间，恩途公司销售各类牛仔裤的总额只有8500余元，而从恩途公司开柜至闭柜期间所有牛仔裤的销售总额也只有2万余元，说明侵权获利极少。

利惠公司对上述证据的形式真实性无异议，但认为该组证据不能证明恩途公司在金鹰公司的实际销售情况，因为金鹰公司亦是本案被告之一，且恩途公司不能证明其销售途径仅金鹰公司一家。

金鹰公司认可上述证据的三性。

本院认证意见：确认该组证据的真实性，其证明力将在判决理由部分阐述。

一审法院查明的事实均有证据证实，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：1.恩途公司的涉案行为是否侵害了涉案第2023725号双弧线注册商标专用权；

2.一审判决确定的赔偿额是否适当。

本院认为：一、恩途公司的涉案行为侵害了涉案第2023725号双弧线注册商标专用权首先，涉案“”注册商标作为图形商标，被用于牛仔裤的后裤袋上，虽然可以起到一定的装饰作用，但并不能以此排除其具有识别牛仔裤商品来源的功能。

从利惠公司提供的广告宣传情况来看，在对“LEVI’S”品牌牛仔裤进行宣传的同时，亦展示了牛仔裤后裤袋上的“”注册商标，使得该商标与“LEVI’S”牛仔裤之间建立起一定的联系，成为“LEVI’S”品牌牛仔裤的经典元素之一，从而起到识别商品来源的作用，具备一定的显著性和知名度。

在恩途公司提供的证据并不能证明该图形商标已经成为牛仔裤等商品通用装饰性图案的情况下，不应认定该商标缺乏显著性和识别性。

商评委作出的《无效宣告请求裁定书》亦认为以现有证据尚不足以认定争议商标不具备区别商品来源的作用，缺乏商标应有的显著性。

其次，被控侵权牛仔裤在后裤兜及前裤兜上方的小兜上采用双弧虚线的图形，与涉案双弧线注册商标相比，整体形状基本为燕型线双线条设计，只是在虚实线、弧度、双弧线间距、菱形框内的分割线是否连续等方面存在细微差异，两者构成近似。

虽然涉案双弧线注册商标的显著性和知名度不如“LEVI’S”注册商标，但被控侵权牛仔裤上使用了与之极为近似的标识，以相关公众的一般注意力为标准，容易导致对商品来源产生混淆，构成对涉案双弧线注册商标专用权的侵害。

恩途公司上诉认为被控侵权牛仔裤上使用双弧虚线目的是为了装饰；

相关公众不是通过该缝线来识别牛仔裤商品的提供者，而是通过“BALANCEBILL”商标进行识别；

恩途公司与利惠公司的牛仔裤价格相差很大，具有不同的消费群体，故不会发生混淆。

对此，本院认为，其一，被控侵权牛仔裤上使用的双弧虚线图形在实现装饰功能的同时，并不能否认其可以作为识别商品来源的商标进行使用。

其二，虽然被控侵权牛仔裤在专柜销售且在吊牌上使用了自有商标，且售价低于利惠公司，但因其在牛仔裤后裤兜及前裤兜上方的小兜上使用了与涉案双弧线注册商标高度近似的图形标识，易使相关公众误认为该牛仔裤与利惠公司或涉案注册商标的商品存在某种特定联系，仍然会造成一定的混淆。

因此，恩途公司的上述主张缺乏依据，本院不予采纳。

二、一审判决确定的赔偿额并无不当因本案中利惠公司的损失及恩途公司的获利均无法查清，也无商标许可使用费可供参考，一审法院综合考虑涉案注册商标知名度、恩途公司侵权性质和经营规模等因素，同时考虑利惠公司为本案维权支出的合理费用，酌情确定赔偿额10万元并无不当。

恩途公司二审提供的证据仅能证明其在金鹰公司开设专柜销售牛仔裤的情况，并不能全面反映被控侵权牛仔裤的生产、销售状况，故恩途公司认为一审判赔金额过高的主张缺乏相应依据，本院不予支持。

综上，恩途公司的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由南通恩途服饰有限公司负担。

本判决为终审判决。