四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川知民终476号 上诉人（一审被告）：武侯区饶氏火锅店，经营场所四川省成都市武侯区永盛路264号。

经营者：饶素华，女，1969年9月12日出生，汉族，住四川省资中县。

委托诉讼代理人：张潇文，四川兴蓉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈燕，四川兴蓉律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：四川仁众投资管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区星辰东一街1号10栋1号。

法定代表人：苏堡升，总经理。

委托诉讼代理人：吴亮，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周福超，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。

上诉人武侯区饶氏火锅店（以下简称饶氏火锅店）因与被上诉人四川仁众投资管理有限公司（以下简称仁众管理公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初2438号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查，合议庭认为本案事实清楚，不需要开庭审理。

本案现已审理终结。

饶氏火锅店上诉请求：1.撤销（2018）川01民初2438号民事判决，改判驳回仁众管理公司的诉讼请求。

2.一、二审诉讼费用由仁众管理公司承担。

事实和理由：1.一审判决承担侵权责任的主体错误。

饶氏火锅店是加盟的案外人成都大当家餐饮管理有限公司，其使用的被控侵权标识有合法来源且能说明提供者，不应当承担赔偿责任。

饶氏火锅店取得个体工商户营业执照的时间早于涉案商标的获批注册时间，饶氏火锅店是对自己字号的合法使用，不构成商标侵权。

2.一审遗漏真正的侵权人成都大当家餐饮管理有限公司参与本案诉讼，程序违法。

3.饶氏火锅店的店名、店招、背景墙、餐具等使用的标识与涉案注册商标“小龍坎”不相同也不近似，不产生混淆及误导公众的效果，不构成商标侵权。

4.一审判决确定的赔偿金额过高。

仁众管理公司未提交书面答辩意见。

仁众管理公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.饶氏火锅店立即停止对仁众管理公司注册商标专用权的侵害，拆除含有“小龙坎”字样的店招和装潢，停止在店招、广告展架、油罐、桌牌、壁画、收银台等经营标识中使用含有“小龙坎”字样的标识；

2.饶氏火锅店赔偿仁众管理公司经济损失50万元并承担仁众管理公司维权开支3万元。

（起诉状中另载明的诉请：在《华西都市报》《成都商报》上刊登声明，以消除其侵权行为所造成的不良影响，仁众管理公司在一审庭审中当庭予以撤回。

） 一审法院认定事实：仁众管理公司系有限责任公司，成立于2013年12月2日，注册资本500万元，经营范围包括商务服务业，工商信息中登记在册的股东包括苏堡升、夏志强、吴东、夏林肖、陈刚。

一、涉案商标注册及商誉、品牌宣传推广等情况。

经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，2017年6月21日商标局向仁众管理公司颁发注册号为第18096479号的商标注册证，该商标为“小龍坎”文字商标，核定使用服务为第43类，包括自助餐厅、餐厅、餐馆、饭店等，注册有效期限自2017年6月21日至2027年6月20日。

商标局网站商标综合查询显示该商标于2015年10月19日申请注册，仁众管理公司陈述已将上述商标授权案外人成都小龙坎餐饮管理有限公司（以下简称成都小龙坎公司）以普通许可的方式使用，成都小龙坎公司成立于2015年10月22日，法定代表人为夏林肖，经营范围包括餐饮企业管理、企业营销策划、批发兼零售预包装食品兼散装食品等。

仁众管理公司在其公司网站上公布的自2014年开业并营业至今的“小龙坎”火锅直营门店数量为12家，均位于四川省成都市范围内。

同时，仁众管理公司或其授权商标使用被许可人成都小龙坎公司于2015年下半年以来，先后与数名案外人签订“重庆小龙坎老火锅”技术加盟合同，约定的加盟店铺经营地分别涵盖省内、省外等全国多个城市。

截止2018年4月的统计数据，涉及签约的加盟合同数量超过600个。

其中，合同约定公司将自己享有的产品及专有技术、经营模式、设计装修风格等授权许可加盟者在一定范围内有偿使用，并在统一的经营模式下从事规定范围的经营活动；

公司的商标、名称、商号、标志等均属于公司经营技术资产；

合同约定的加盟期限为5年，加盟费及保证金根据签约时间不同，而持续性增长为5万至40万不等，保证金为1万至5万不等；

且合同中还约定加盟店经营所需的配方底料由公司进行配送但钱款另算等。

成都小龙坎公司自2016年9月以来与多名案外人签订广告发布合同，约定通过网络、媒体等多种形式对小龙坎火锅品牌予以推广并支付相应合同费用。

先后通过“成都范儿微信公众号”于2016年9月、2017年3月发布有关“小龙坎老火锅”主题广告或相关宣传报道；

于2016年12月签约约定拍摄小龙坎品牌视频、在“腾讯·大成网”或腾讯ＱＱ客户端发布广告；

于2017年6月签约约定在“成都商报新媒体平台”发布广告；

于2017年8月签约约定在微信公众号“成都潮生活”发布广告；

于2018年1月签约约定通过“成都经济广播ＦＭ105.6”发布广告；

拍摄制作《小龙坎火锅》专题节目（25分钟）并约定通过成都电视台美食天府频道播出30天；

在成都广播电视台“幸福成都2016——ＣＤＴＶ-1跨年直播晚会”中提供“一元抢购”产品的合作；

于2017年4月签约约定在蚂蜂窝网络平台发布广告；

于2017年6月签约约定通过新浪微博进行推广服务等。

此外，成都小龙坎公司还于2016年8月与案外人签订开发合同，约定对小龙坎老火锅进行响应式网站制作，用以展示小龙坎品牌，涉及开发网站域名为ｗｗｗ.ｘｉａｏｌｏｎｇｋａｎ.ｃｏｍ。

成都小龙坎公司先后参展第96届全国糖酒商品交易会、2017成都全球创新创业交易会，宣传推广小龙坎火锅品牌及产品；

于2017年3月20日——26日期间在位于成都市屏幕发布15秒广告、每天播放频次60次、播出时间从早上8:30至晚上22:00。

成都小龙坎公司还先后通过发布网络或平面广告、电梯广告、地铁广告、拍摄品牌宣传片、参与或举办赞助推广活动等形式，推广小龙坎火锅；

并通过购买“美味不用等”排队软件服务，在直营门店春熙店经营中予以使用。

自开业经营以来“小龙坎”火锅品牌先后荣获2014年《食不可挡》栏目“推荐火锅品牌”“2014年年度大众点评最佳餐厅”、2015年成都火锅文化节“成都十大最红火锅”“2015年首届成都020火锅节十强”“2016成都餐饮十大发展潜力火锅”、2017百万潮粉盛夏美食狂欢季之火锅节“成都人气火锅王”“2017成都十大网红美食”；

2015年9月在第十二届成都美食节活动中荣获“金辣椒杯”民间美食公众评选火锅类第一名；

2015、2016年还分别荣获腾讯·大成网授予“推荐火锅”“火锅人气王”“金牌合作火锅”称号，亦荣获2016支付宝西南火锅节“最受欢迎火锅品牌”；

还荣获华西都市报、封面新闻、百度糯米授予的“2017成都味蕾风云榜商户”，中国餐饮金玺奖评选委员会授予的“2017最具人气新锐品牌”，中国饭店协会授予的“2017中国火锅品牌50强企业”；

四川省火锅协会2017年5月授予的“最具品牌价值奖”等多项荣誉奖牌等荣誉。

二、被控侵权行为相关情况。

饶氏火锅店系个体工商户，核准日期为2017年4月20日，组成形式为个人经营，经营场所位于四川省成都市武侯区永盛路264号，经营范围火锅服务。

（2018）川律公证内民字第47123号公证书载明，二〇一八年一月二十五日下午，公证员范某、公证人员黄某与仁众管理公司委托代理人罗涛一同来到四川省成都市武侯区永盛路264号名为“重庆小龙坎老火锅”火锅店外，公证人员某该火锅店的店标、外观概况、门牌号进行拍照，取得照片5张，随后一行人员一同进入店内并点菜消费，公证人员某店内的装饰、客观环境、部分菜品、锅底、油碟等客观状况进行拍照，取得照片9张；

消费完毕后，罗涛向收银台支付了140元人民币并取得发票3张，公证人员某该发票拍照，取得照片1张。

公证书所附照片打印件8页共计15张。

上述过程均在公证员、公证人员的监督下进行，与现场实际情况相符。

根据公证现场拍摄的照片显示，饶氏火锅店在店招、广告展架、油罐、桌牌、壁画、收银台等显著位置突出使用“小龍坎”或“小龙坎”字样，现场消费后所取得的发票联（号码23984060、23984061、00103592）加盖有“武侯区饶氏火锅店”发票专用章及其字号名称全称。

三、饶氏火锅店签订加盟合同等相关情况 2017年3月22日，案外人成都大当家餐饮管理有限公司（甲方）与李正全（乙方）签订《技术合作协议书》，约定：第四条合作项目为火锅技术经营加盟《甲方提供底料、调料》。

甲方为乙方经营的火锅店铺开展技术经营指导......；

第五条1.乙方店面地址港汇生活广场266号；

2.乙方开店使用的品牌：重庆小龙坎火锅，未经甲方同意不得擅自使用本品牌另行开店；

第六条本协议的期限为2017年3月22日至2020年6月18日；

第七条1.乙方于签订本协议当日，向甲方一次性缴纳技术合作费用伍万元整；

第八条1.甲方应在乙方要求15个工作日内，向乙方店面派送调料师、物料配送、开业前的策划和宣传《首次协助乙方完成新店开业或派送相关工作人员》......；

第九条1.乙方自主（法人）经营，自负盈亏，财务独立核算，其债权、债务概与甲方无关。

四、维权费用支出情况。

仁众管理公司为制止本案被控侵权行为支出公证费1000元。

一审法院认为，仁众管理公司作为第18096479号“小龍坎”文字商标的注册人，其合法权利应受法律保护。

本案的争议焦点在于：饶氏火锅店的行为是否构成商标侵权以及民事责任的承担。

关于商标侵权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款之规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标；

第五十七条第一项、第二项、第七项及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据查明事实，饶氏火锅店主要经营火锅服务，与涉案注册商标核定使用餐厅、餐馆属于相同服务类别，饶氏火锅店在其经营场所内使用“小龙坎”“小龍坎”字样，虽然上述标识与仁众管理公司享有权利的注册商标中的“龍”字形不一致，但两者读音、字数、含义均一致，排列使用方式并无实质性差异，故简体字样标识与涉案商标构成近似、繁体字样标识与涉案商标构成相同，在商标近似的情况下，考虑涉案注册商标商誉及在火锅餐饮领域的品牌美誉度，普通消费者难以区分，极易造成相关公众对服务来源的混淆和误认，故饶氏火锅店的上述使用行为，属于侵犯第18096479号注册商标专用权的行为。

一审法院对于仁众管理公司关于饶氏火锅店构成商标侵权的主张，予以支持。

饶氏火锅店辩称，因与成都大当家餐饮管理有限公司签订《技术合作协议》，故其有权使用“重庆小龙坎火锅”商标。

一审法院认为，首先该协议的乙方为案外人李正全，并非饶氏火锅店或其经营者，即使如饶氏火锅店所称李正全与饶氏火锅店经营者饶素华系夫妻关系，共同经营火锅店，但未提交相应证据证明其主张；

其次该协议中乙方店面地址并非涉案店铺地址，饶氏火锅店也未举证证明两者之间的关联性；

再次该协议并未明确约定授权许可饶氏火锅店使用的注册商标具体为哪一个或哪几个商标，且饶氏火锅店在本案中并未规范使用七个字大小一致的“重庆小龙坎火锅”标识，故饶氏火锅店是否有权使用“重庆小龙坎火锅”标识与本案的侵权判定无关，一审法院对该项抗辩主张不予支持。

关于民事责任的承担。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条关于侵害民事权益，应当承担包括停止侵害、赔偿损失等侵权责任的规定，因饶氏火锅店的行为构成商标侵权，则应当承担立即停止在经营活动中使用“小龍坎”或“小龙坎”标识以及赔偿损失的民事责任。

关于仁众管理公司已撤回的诉讼请求，一审法院不再做出审查认定。

就赔偿数额而言，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供，侵权人不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

因仁众管理公司既未证明其损失大小，也未证明饶氏火锅店侵权所得利润，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为性质、持续时间、影响范围以及饶氏火锅店经营地点、经营规模、其实施侵权行为的主观状态，同时考虑仁众管理公司进行证据保全、聘请律师参与诉讼的情况，并参考仁众管理公司提供的加盟合同中约定的加盟费用等因素，酌情确定本案的赔偿数额为70000元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民初2438号民事判决：一、饶氏火锅店自判决生效之日起，立即停止在经营活动中使用侵犯仁众管理公司第18096479号注册商标专用权的标识；

二、饶氏火锅店自判决生效之日起十日内，赔偿仁众管理公司经济损失及合理开支共计70000元；

三、驳回仁众管理公司的其他诉讼请求。

如饶氏火锅店未在指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9100元，由仁众管理公司负担3600元，饶氏火锅店负担5500元。

在本院二审限定的举证期限内，饶氏火锅店提交了两组证据，1.结婚证及结婚登记申请书、物业租赁意向书。

拟证明饶素华与李正权系夫妻关系，李正权与成都大当家餐饮管理有限公司签订了《技术合作协议》，该协议指向铺面就是饶素华开的饶氏火锅店。

2.饶氏火锅店经营者饶素华的陈述词及病历。

拟证明饶素华患病多年，家庭经济十分困难，无力承担赔偿责任。

仁众管理公司质证认为，对结婚证及结婚登记申请书的真实性、合法性予以认可，但与本案无关。

对物业租赁意向书的三性予以认可，但该证据不能达到饶氏火锅店的证明目的。

对饶氏火锅店经营者饶素华的陈述词及病历的真实性、合法性予以认可，但与本案无关。

本院认为，饶氏火锅店提交的证据在一审中已向法庭提交过或系在一审时已形成的证据，不属于二审新证据，且即使饶氏火锅店确系加盟的成都大当家餐饮管理有限公司，其双方之间的约定仅对合同双方当事人有效，不能调节合同当事人与第三人的法律关系，因此，其提交的材料不能证明饶氏火锅店的行为规范、合法，也不能因此而免除其因侵权而应当承担的侵权责任。

饶氏火锅店提交的其经营者身体状况及家庭经济情况的证据，因本案是商标侵权纠纷，是否构成商标侵权应当从被诉侵权标识与涉案注册商标是否相同或相似来进行分析和判断，该组证据与本案是否构成商标侵权并无关联性。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.饶氏火锅店的行为是否侵犯了仁众管理公司的商标权。

2.一审程序是否合法。

3.一审判决确定的赔偿金额是否恰当。

关于饶氏火锅店的行为是否侵犯了仁众管理公司的商标权的问题。

首先，饶氏火锅店经营范围为火锅服务，与第18096479号“小龍坎”文字注册商标核定使用的餐厅、餐馆、饭店等，两者提供的服务属于相同类别。

其次，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；

商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，饶氏火锅店在店招、广告展架、油罐、桌牌、壁画、收银台等显著位置突出使用“小龍坎”或“小龙坎”字样，虽然“小龙坎”标识中的“龙”与仁众管理公司享有权利的注册商标中的“龍”字形字体存在差异，但两者读音、字数、含义均一致，排列使用方式并无实质性差异，故“小龙坎”与涉案商标构成近似，“小龍坎”与涉案商标构成相同。

由于二者均为提供餐饮服务，易使相关公众误认其所接收的服务来自同一市场主体，或误认为使用两种标识的市场主体之间存在经营上、组织上或者法律上的关联，足以造成相关公众的混淆或误认，故饶氏火锅店未经仁众管理公司的许可，在类似服务中使用与仁众管理公司注册商标近似的标识，侵害了仁众管理公司的注册商权专用权，应当承担相应的民事责任。

第三，虽然饶氏火锅店辩称系加盟成都大当家餐饮管理有限公司，双方之间签订有《技术合作协议》，但其不能证明成都大当家餐饮管理有限公司拥有案涉侵权标识的商标专用权，且根据合同相对性原则，该《技术合作协议》中的约定仅对合同双方当事人有效，不能调节合同当事人与仁众管理公司的法律关系。

第四，饶氏火锅店认为其取得个体工商户营业执照的时间早于涉案商标的获批注册时间，案涉侵权行为是对自己字号的合法使用，不构成侵权。

本院认为，工商部门核准字号只是对企业名称的核准，不代表饶氏火锅店取得了含有该字号的商标专用权，工商部门的核准不是其不构成侵权的理由。

综上，饶氏火锅店的上诉理由不能成立，不予支持。

关于一审程序是否合法的问题。

饶氏火锅店称一审未追加成都大当家餐饮管理有限公司参加诉讼，程序违法。

本院认为，因仁众管理公司在本案中主张的是饶氏火锅店实施了侵害其注册商标专用权的行为，其并未主张成都大当家餐饮管理有限公司的侵权责任，故一审法院未追加成都大当家餐饮管理有限公司为本案被告并无不当。

饶氏火锅店关于一审法院未追加成都大当家餐饮管理有限公司为本案被告违反法定程序的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于一审判决确定的赔偿金额是否恰当的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，由于仁众管理公司未提供其因侵权行为所受损失以及侵权人因侵权所获利益的相关证据，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为性质、持续时间、影响范围以及饶氏火锅店的经营地点、经营规模、其实施侵权行为的主观状态，同时考虑仁众管理公司进行证据保全、聘请律师参与诉讼的情况，并参考仁众管理公司提供的加盟合同中约定的加盟费用等因素，酌情确定本案的赔偿数额为7万元并无不当，本院予以维持。

综上所述，饶氏火锅店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由上诉人武侯区饶氏火锅店负担。

本判决为终审判决。