广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2296号上诉人（原审被告）：中山市共赢照明科技有限公司，住所地广东省中山市古镇镇同福北路1号百佳大楼第3栋2楼。

法定代表人：黄建军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李清，广东国煌律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中山市共赢照明科技有限公司古一门市部，住所地广东省中山市古镇古一车站南路古一配件城8幢18号之2。

负责人：黄建军。

委托诉讼代理人：李清，广东国煌律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：叶桂粤，男，1983年4月8日出生，汉族，住广西省昭平县。

上诉人中山市共赢照明科技有限公司（下称共赢照明公司）、中山市共赢照明科技有限公司古一门市部（下称共赢照明门市部）因与被上诉人叶桂粤侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20163020××××.4）纠纷一案，不服广州知识产权法院(2018)粤73民初2200号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

共赢照明公司、共赢照明门市部共同上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回叶桂粤的全部诉讼请求。

事实与理由：在涉案专利申请日之前，相同外观设计的产品已经在市场上公开销售，被诉侵权产品实施的是现有设计，不构成侵权。

叶桂粤答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。

叶桂粤以共赢照明公司、共赢照明门市部和黄建军为被告向一审法院提起诉讼，但在一审法院庭审前撤回对黄建军的起诉，并变更诉讼请求为：1.判令共赢照明公司、共赢照明门市部立即停止生产、销售、许诺销售侵害叶桂粤专利权（专利号为ＺＬ20163020××××.4）的产品，并销毁库存侵权产品、产品宣传资料及制造侵权产品的专用模具；

2.判令共赢照明公司、共赢照明门市部赔偿叶桂粤经济损失100000元；

3.判令共赢照明公司、共赢照明门市部向叶桂粤支付因维权而支出的合理费用12452元（含律师费10000元、公证费2078元、购买被诉侵权产品费用374元）；

4.判令共赢照明公司、共赢照明门市部共同承担本案诉讼费。

一审法院经审理查明：叶桂粤于2016年5月26日向国家知识产权局申请了名称为“LED灯泡（小钻帽）”的外观设计专利，并于2016年10月12日获得授权，专利号为ＺＬ20163020××××.4。

该专利按期缴纳了年费，至今合法有效。

简要说明显示该专利产品用于室内照明，设计要点在于产品的整体外形，最能表面设计要点的图片或照片为立体图。

根据广东省中山市香山公证处出具的（2018）粤中香山第2383号公证书记载，2018年6月21日，该公证处的公证人员随叶桂粤委托代理人万骞前往位于广东省××××一商铺，该商铺门楣上标识有“共赢照明”“门市地址：古一灯配城8栋18号”字样。

随后，公证人员随万骞一同进入该店铺，万骞向该商铺内的一名工作人员出示一份№0000715《中山市勤明仕照明科技有限公司订货单》，称之前订购了一批灯饰产品，现在过来提货并支付余款。

该名工作人员查看了此张订货单后，将一批灯饰产品交给万骞，随后万骞向该名工作人员支付余款，并取得编号为20180609-0036的送货单、“揭金秀”名片各一张。

购买结束后，公证人员将所购买的货物运至该公证处，并抽取其中的九个灯饰产品进行拍照，随后重新装箱，并将上述订货单、送货单、名片一并封存。

上述送货单正上方记载的抬头名称为“中山市共赢照明科技有限公司（勤明仕）”,地址为“中山市古镇同益工业园百佳物业3栋2楼”，下方标有“业务员：揭金秀”字样，并有揭金秀的签名；

上述№0000715订货单右下方“销售代表”处有揭金秀的签名；

上述名片显示有“共赢照明科技有限公司”“公司地址：中山市古镇同益工业园百佳物业3栋2楼”“门市地址：古一灯配城8栋18号”等字样，记载的电话号码为159××××7289；

公证书所附图片显示，涉案商铺的货架上展示有被诉侵权产品。

叶桂粤当庭提交了由公证处封存的产品实物。

经核实封存完好后拆封，内有长方体包装盒独立包装的产品九个，名片、订货单、送货单各一张。

包装盒及产品上无生产厂家信息。

上述物品的具体信息均与涉案公证书记载的内容一致。

将被诉侵权产品与涉案专利公告图片进行比对,叶桂粤认为涉案专利设计中间连接部有两个凹槽，被诉侵权设计没有，其他设计基本一致，被诉侵权产品与涉案专利构成相同。

叶桂粤表示其经济损失由法院酌情确定，其合理支出根据其提交的票据确定，并提交了律师费发票一张、公证费发票两张作为本案证据。

其中律师费发票显示的票面金额为10000元，公证费发票显示的票面金额分别为2000元和78元。

另外，根据涉案公证书记载，叶桂粤购买被诉侵权产品的支出为374元。

一审另查明，共赢照明公司为有限责任公司（自然人投资或控股），成立日期为2014年9月5日，注册资本为100万元，法定代表人为黄建军，经营范围包括研发、生产、销售：照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具、LED产品等。

共赢照明门市部为有限责任公司分公司（自然人投资或控股），成立日期为2017年1月4日，负责人为黄建军，经营范围包括销售:照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具、LED产品。

一审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷。

叶桂粤是名称为“LED灯泡（小钻帽）”、专利号为ＺＬ20163020××××.4的外观设计专利权人，该专利至今有效，其合法权利应受法律保护。

关于被诉侵权外观设计是否落入涉案专利权保护范围问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为LED灯泡，属于相同种类产品，可以进行外观设计是否相同或近似的对比。

将被诉侵权设计与涉案专利设计进行对比，两者均由基座、中间连接部和玻璃灯罩组成。

其中基座均为螺口设计；

中间连接部均整体呈下细上粗的圆柱体；

玻璃灯罩均整体为橄榄形，灯罩内部有圆柱形发光体，发光体上部有一类似蘑菇形罩盖。

两者之间的区别仅为涉案专利设计的中间连接部有两个环形凹槽，而被诉侵权设计没有。

一审法院认为，相对于产品整体外观而言，上述区别属于局部的细微差别，对整体视觉效果的影响并不显著，以一般消费者的知识水平和认知能力，不易被察觉，或者不会施以较多注意力。

因此，以一般消费者的知识水平和认知能力，经整体观察、综合判断，被诉侵权设计与涉案专利设计构成近似，一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

关于共赢照明公司、共赢照明门市部的被诉侵权行为是否成立问题。

根据涉案公证书记载，涉案商铺的门楣上显示有“共赢照明”“门市地址：古一灯配城8栋18号”字样，结合共赢照明门市部的注册地址为广东省中山市古镇古一车站南路古一配件城8幢18号之2，可见涉案商铺的名称与共赢照明门市部的字号相同，且涉案商铺的地址与共赢照明门市部的注册地址相符，故可以认定涉案商铺为共赢照明门市部经营。

叶桂粤购买被诉侵权产品时所取得的送货单上印有共赢照明公司的企业名称和公司地址，所取得的名片上印有“共赢照明科技有限公司”字样和公司地址及门市部地址，结合共赢照明公司的法定代表人和共赢照明门市部的负责人均为黄建军，可以认定共赢照明公司和共赢照明门市部存在混同经营情形。

根据以上事实，且叶桂粤在涉案商铺购买了被诉侵权产品，涉案商铺货架上亦展示有被诉侵权产品，一审法院据此认定共赢照明公司和共赢照明门市部共同销售、许诺销售了被诉侵权产品。

关于制造行为，根据叶桂粤提交的现有证据，不足以证实共赢照明公司、共赢照明门市部存在制造被诉侵权产品的行为，故叶桂粤主张共赢照明公司、共赢照明门市部制造了被诉侵权产品，依据不足，一审法院对此不予支持。

关于本案侵权责任如何认定的问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项和第（六）项、第二款的规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失，且上述方式可以单独适用，也可以合并适用。

共赢照明公司、共赢照明门市部未经许可，销售、许诺销售侵害叶桂粤涉案专利权的产品，依法应承担停止侵权以及赔偿损失的民事责任，故叶桂粤诉请共赢照明公司、共赢照明门市部停止销售、许诺销售侵权产品，于法有据，一审法院予以支持。

根据涉案公证书所附图片显示，涉案商品的货架上摆放有被诉侵权产品，应认定共赢照明公司、共赢照明门市部有库存侵权产品，故叶桂粤诉请销毁库存侵权产品的主张，一审法院予以支持。

因共赢照明公司、共赢照明门市部没有制造被诉侵权产品，其理应没有制造被诉侵权产品的专用模具，且叶桂粤亦未提交证据证明共赢照明公司、共赢照明门市部有被诉侵权产品宣传册，故叶桂粤诉请销毁产品宣传册和制造被诉侵权产品专用模具的主张依据不足，一审法院不予支持。

关于赔偿损失数额的问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，叶桂粤未能举证证明权利人因被侵权造成的实际损失或侵权人侵权因侵权获利情况，也没有专利许可使用费可供参考，故一审法院综合考虑涉案专利权的类型、共赢照明公司、共赢照明门市部的侵权行为和情节等因素，酌情确定共赢照明公司、共赢照明门市部赔偿叶桂粤经济损失30000元。

叶桂粤主张其合理开支为12452元（含律师费10000元、公证费2078元、购买被诉侵权产品费用374元），并有相应证据予以证明，一审法院对此予以支持。

叶桂粤所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决：一、共赢照明公司、共赢照明门市部于判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵害叶桂粤名称为“LED灯泡（小钻帽）”、专利号为ＺＬ20163020××××.4的外观设计专利产品的行为，并销毁库存侵权产品；

二、共赢照明公司、共赢照明门市部于判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿叶桂粤经济损失30000元；

三、共赢照明公司、共赢照明门市部本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿叶桂粤维权合理开支12452元；

四、驳回叶桂粤的其它诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费2550元，由叶桂粤负担892.5元，共赢照明公司、共赢照明门市部负担1657.5元（该受理费已由叶桂粤预交，一审法院不作退回，其同意共赢照明公司、共赢照明门市部应负担部分于上述判决履行期限内向其迳付）。

二审期间，双方均无新证据提交。

经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据共赢照明公司、共赢照明门市部的上诉请求和叶桂粤的答辩意见，本案二审的争议焦点为：共赢照明公司、共赢照明门市部的现有设计抗辩是否成立。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

共赢照明公司、共赢照明门市部主张被诉侵权产品实施的是现有设计，但未提交任何证据证明该主张，应承担举证不能的法律后果。

故共赢照明公司、共赢照明门市部的该项上诉理由不成立，本院不予支持。

至于共赢照明公司、共赢照明门市部在庭审中主张涉案专利不具有新颖性和创造性的问题。

因涉案专利权目前尚处于合法有效状态，其是否符合专利法授权的规定，不属于本案侵权诉讼的审理范围，本院对此不予审理。

综上所述，共赢照明公司、共赢照明门市部的上诉请求不成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费861.3元，由上诉人中山市共赢照明科技有限公司、中山市共赢照明科技有限公司古一门市部共同负担。

本判决为终审判决。