浙江省嘉兴市南湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0402刑初31号 公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。
被告人戴明其，男，1988年12月15日出生，汉族，高中文化，个体经营，住福建省南安市。
因本案于2018年3月30日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。
现羁押于嘉兴市看守所。
辩护人张娟，北京润朗律师事务所律师。
被告人丁玉英，女，1969年9月6日出生，公民身份码350582196909060523，回族，小学文化，个体经营，住福建省晋江市。
因本案于2018年5月22日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕，同年11月29日被取保候审。
辩护人丁远桂，浙江天程律师事务所律师。
辩护人范丁宝，福建永杭律师事务所律师。
被告人林清景，男，1986年8月14日出生，汉族，初中文化，个体经营，住福建省晋江市。
因本案于2018年10月26日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。
现羁押于嘉兴市看守所。
辩护人王艳蓉，浙江金九鼎律师事务所律师。
辩护人杨晓琴，浙江亿维律师事务所律师。
被告人黄进发，男，1986年3月4日出生，汉族，初中文化，个体经营，住福建省南安市。
因本案于2018年4月30日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。
现羁押于嘉兴市看守所。
辩护人孙姚骏、吴霞芳，浙江泰豪律师事务所律师。
被告人张华，男，1991年7月21日出生，汉族，大专文化，个体经营，住河南省光山县。
因本案于2018年3月7日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。
现羁押于嘉兴市看守所。
辩护人李怀祖，浙江合创律师事务所律师。
被告人李传梅，女，1990年5月2日出生，汉族，中专文化，个体经营，住河南省光山县。
因本案于2018年3月7日被刑事拘留，次日被取保候审。
辩护人潘忠平，北京盈科（嘉兴）律师事务所律师。
被告人李传利，男，1991年8月18日出生，汉族，初中文化，个体经营，住河南省光山县。
因本案于2018年4月11日被刑事拘留，同年5月11日被取保候审。
辩护人张康丽、周龙飞，浙江合创律师事务所律师。
被告人戴跃明，男，1993年6月5日出生，汉族，初中文化，个体经营，住福建省南安市。
因本案于2018年3月30日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。
现羁押于嘉兴市看守所。
辩护人毕珊珊，浙江君度律师事务所律师。
被告人刘同云，男，1981年7月8日出生，汉族，初中文化，农民，住福建省福安市。
因本案于2018年6月6日被取保候审。
被告人刘金华，男，1987年11月21日出生，汉族，初中文化，农民，住福建省福安市。
因本案于2018年6月6日被取保候审。
被告人郭燕娥，女，1989年1月4日出生，汉族，初中文化，农民，住福建省福安市。
因本案于2018年6月6日被取保候审。
嘉兴市南湖区人民检察院以嘉南检刑诉〔2019〕16号起诉书指控被告人戴明其、丁玉英、林清景、戴跃明、刘同云、刘金华、郭燕娥犯假冒注册商标罪、被告人黄进发、张华、李传梅、李传利犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年1月14日向本院提起公诉。
本院受理后，依法组成合议庭，于2019年8月7日公开开庭审理了本案。
嘉兴市南湖区人民检察院指派检察员胡凤梅及李嘉程出庭支持公诉。
各被告人及辩护人均到庭参加诉讼。
本案延期审理二次，现已审理终结。
公诉机关指控，被告人戴明其、丁玉英、林清景、戴跃明、刘同云、刘金华、郭燕娥未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其中，被告人戴明其、戴跃明、刘同云、刘金华、郭燕娥非法经营数额共计151.68万元，被告人丁玉英非法经营数额共计96万元，被告人林清景非法经营数额共计55.68万元，均属情节特别严重，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。
被告人黄进发、张华、李传利、李传梅明知是假冒注册商标的商品而予以销售，其中，被告人黄进发销售金额共计70.98万元，数额巨大，被告人张华、李传梅销售金额共计28.896万元（其中1.848万元未遂），数额巨大，被告人李传利销售金额共计12万元，数额较大，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。
被告人戴跃明、李传梅、刘同云、刘金华、郭燕娥在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。
被告人戴明其、戴跃明、刘同云、刘金华、郭燕娥、张华、李传梅、李传利具有坦白情节，可以从轻处罚。
据此诉请本院依法予以惩处。
被告人戴明其对生产数量及销售金额有异议，二个窝点分别生产2000件、1000件左右，其中陈埭窝点生产的假冒巧克力有退货300-500件，销售单价还包括380元/箱的价格。
戴明其的辩护人提出辩护意见：1.戴明其在陈埭窝点生产销售的假冒德芙巧克力的数量应当扣减拆掉销毁的300多件。
2.戴明其销售假冒德芙巧克力的单价应按照380元/箱计算。
3.戴明其具有自首情节。
4.戴明其是初犯，未实际获利，愿意缴纳罚金，家中尚有老幼需要其扶养。
请求本院对其从轻处罚。
被告人丁玉英对指控无异议，但提出其没有出资制假，不是生产假冒德芙巧克力窝点的老板之一。
丁玉英的辩护人提出：1.丁玉英明知戴明其等人生产假冒注册商标的巧克力，为收取租金而为其提供生产场所，没有参与合伙出资、分红，起次要、辅助作用，应认定为从犯。
2.丁玉英得知李某被抓意识到事情的严重性，要求戴明其停止生产搬离，具有犯罪中止情节。
3.丁玉英没有前科劣迹，自愿认罪认罚，愿意退赃，身体状况不好。
请求本院对其适用缓刑。
被告人林清景对指控罪名没有异议，但提出其参与生产假冒德芙巧克力时间应截止到2017年12月。
林清景的辩护人提出：1.林清景参与五里工业园区生产假冒巧克力的时间段是2017年9-12月，之后戴明其自行调货销售的行为与林清景无关；
2.林清景在与戴明其共同生产假冒德芙巧克力的活动中犯罪情节明显较轻，生产活动主要由戴明其负责，其非起意者，参与时间短，违法所得少；
3.林清景主动投案，并在庭审中如实供述犯罪事实，认罪悔罪，具有自首情节；
4.林清景是初犯，生产的假冒巧克力不存在质量问题，愿意退缴违法所得。
请求本院参照有关指导性案例对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
被告人黄进发对指控金额有异议，提出其销售的假冒德芙巧克力只有400箱。
黄进发的辩护人提出：1.公诉机关指控黄进发购入并销售1690箱假冒德芙巧克力的事实证据不足，与戴明其、戴跃明等人的供述不符，黄进发的实际销售数量应为400箱。
2.黄进发是初犯。
请求本院对其从轻处罚。
被告人张华对指控金额有异议，提出应当扣除其向黄进发、戴明其退货的部分金额。
张华的辩护人提出：1.张华销售的假冒巧克力箱数应当扣除其分别向戴明其、黄进发退货30箱、80箱以及被查扣的33箱；
2.假冒巧克力的销售单价按照26元/斤即520元/箱计算；
3.张华向王娅挺销售的48箱假冒巧克力从支付宝交易记录看收到20000元，即便按照指控的560元/箱的单价计算亦应当将该部分扣除相应金额；
4.张华具有坦白情节，认罪态度好，是家中顶梁柱，刚出生的孩子需要其抚养。
请求本院对其判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
被告人李传梅对指控无异议。
李传梅的辩护人提出：1.李传梅犯罪情节较轻，主观恶性较小，其行为未造成严重后果，本案部分销售事实未遂，且存在向戴明其、黄进发退货的情况；
2.李传梅在共同犯罪中起次要作用，是从犯；
3.李传梅积极配合司法机关调查，如实供述自己的犯罪事实，认罪认罚，是初犯，家中幼儿尚在哺乳期。
请求本院对其判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
被告人李传利对指控无异议。
李传利的辩护人提出：1.李传利经公安机关电话传唤后主动到案，并基本如实交代犯罪事实，具有自首情节；
2.李传利是初犯、偶犯，主观恶性较小，且认罪态度好，真诚悔罪，并愿意退出赃款。
请求本院对其从轻处罚。
被告人戴跃明对指控无异议。
戴跃明的辩护人提出：1.戴跃明所参与的五里工业园区内生产假冒德芙巧克力的时间是2017年9月-11月；
2.戴跃明到案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好；
3.戴跃明主观恶性不大，年纪尚轻，涉世未深，是初犯、偶犯；
4.戴跃明愿意退出违法所得。
请求本院对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑，或者判处有期徒刑十七个月左右。
被告人刘同云、刘金华、郭燕娥对指控均无异议。
经审理查明： 经国家工商行政管理总局核定、核准，马斯公司（又名玛氏公司）取得第3998766号商标“德芙”（艺术体）的商标专用权。
注册有效期分别至2016年3月13日、2023年3月13日。
该注册商标的核定使用商品包括巧克力。
一、假冒注册商标 2016年8月至2016年12月期间，被告人戴明其、丁玉英等人未经注册商标所有人玛氏公司许可，在丁玉英位于福建省晋江市陈埭镇鹏青路湖外综合小区××楼雇佣被告人刘同云、刘金华、郭燕娥等人在该地点生产假冒上述“德芙”（艺术体）注册商标的巧克力（下称假冒德芙巧克力），被告人戴跃明负责运输生产原料及发货等。
其间，该窝点累计生产假冒德芙巧克力2400箱合计价值96万元，并被销售给被告人黄进发等人。
2.2017年9月至2018年1月期间，被告人戴明其、林清景未经注册商标所有人玛氏公司许可，在福建省晋江市雇佣被告人刘同云、刘金华、郭燕娥等人在该地点生产假冒德芙巧克力，被告人戴跃明负责记录销售数量、运输生产原料及发货等。
其间，该窝点累计生产假冒德芙巧克力1392箱合计价值55.68万元，并被戴明其、林清景分别销售，其中戴明其销售给被告人张华、黄进发等人。
二、销售假冒注册商标的商品 1.2016年下半年至2017年年底，被告人黄进发先后从戴明其处购进假冒德芙巧克力累计1690箱通过网络予以销售，销售金额合计70.98万元。
2.2017年至2018年3月，被告人张华先后从黄进发处购进上述假冒德芙巧克力累计150箱、从戴明其处购进假冒德芙巧克力336箱通过网络予以销售，销售金额合计27.216万元。
其间，被告人李传梅（系张华妻子）担任网店客服协助张华对外销售。
2018年3月7日，民警从被告人张华、李传梅居住的浙江省温岭市内查获未及销售的假冒德芙巧克力33箱又4.58千克（价值1.8736万元）。
3.2016年至2017年3月，被告人李传利先后从黄进发处购进假冒德芙巧克力200箱通过网络予以销售，销售金额合计12万元。
2018年10月26日，被告人林清景主动到公安机关投案。
以上事实，有经庭审质证的玛氏食品（中国）有限公司员工汪晋的陈述、营业执照副本复印件、委托书、情况说明及商标注册证、续展注册证、中国检验检疫科学研究院综合检测中心报告、鉴定书、价格证明、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、搜查照片、扣押照片、黑色笔记本、物流托运票据、结算单、收款收据、收货收据、送货单、手机检查笔录、照片、电子物证检验报告、电子数据存储介质勘验检查工作记录、计算机勘验检查工作记录、戴跃明尾号2982的工行账户交易记录、刘同云尾号7177的农行账户交易记录、丁辉煌尾号0472的农行账户交易记录、戴明其使用的李奉春尾号5446的工行账户交易记录、尾号9277的农行账户交易记录、林清景妻子陈迎迎尾号5260的民生银行账户交易记录、微信聊天记录截图、淘宝交易记录截图、证人李某、陈某、吴某、王某、金某、周某、冯某的证言、辨认笔录、支付宝账号注册信息及交易记录查询、财付通账号注册信息及交易记录查询、网店交易记录查询、到案经过、常住人口信息、户籍证明等证据证实，各被告人在侦查阶段及庭审中有供述在案，足以认定。
关于辩解及辩护意见所提。
1.关于戴明其、林清景的非法经营数额问题。
（1）关于戴明其在陈埭窝点假冒注册商标的数量问题。
经查：该窝点负责统计产量的刘同云供述陈埭窝点假冒德芙巧克力的生产总量在2400箱左右，戴明其在审查起诉阶段亦供述总量有2400多箱，公诉机关据此认定陈埭窝点的假冒德芙巧克力数量为2400箱并无不当。
（2）关于戴明其、林清景在五里工业园区窝点假冒注册商标的数量问题。
经查：该窝点负责发货的戴跃明在记录本上明确该窝点“巧克力总生产1392件”，并记录了戴明其、林清景各自的发货量，该记录与戴跃明记录的购买生产假冒德芙巧克力的酱料总量13503千克基本相符，该记录客观真实，据此足以认定该窝点的生产总量为1392箱。
（3）关于戴明其销售单价的问题。
经查：经查阅戴明其处扣押的华硕笔记本电脑的销售记录，其销售单价确实存在380元/箱的记录，但主要销售单价均高于400元/箱。
公诉机关以400元/箱的价格认定其销售单价已属就低认定，该价格恰当且未加重其责任。
（4）关于拆毁的假冒德芙巧克力认定问题。
经查：假冒注册商标是未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为。
戴明其等人生产制作的巧克力，未经许可使用了“德芙”（艺术体）商标即属于假冒注册商标行为，至于是否销售后退货，不影响假冒注册商标非法经营数额的认定。
综上，公诉机关指控的戴明其、林清景非法经营数额适当有据，相关辩解及辩护意见不予采纳。
2.关于被告人黄进发的销售金额问题。
经查：从戴明其华硕笔记本电脑内获取的销售记录明确记载了戴明其向黄进发销售包括1690箱假冒德芙巧克力在内多种货物的情况，黄于2016年7月至2018年1月间先后通过部分银行、支付宝、财付通账户向戴付款193万余元，且部分交易记录能够与上述销售记录的付款情况印证，足以认定该销售记录真实可信，公诉机关以此认定黄进发购入1690箱假冒德芙巧克力并以420元/箱的价格销售并无不当。
相关辩解及辩护意见不予采纳。
3.关于被告人张华、李传梅的销售金额问题。
（1）关于销售的假冒德芙巧克力箱数。
经查：首先，张华向戴明其采购的假冒德芙巧克力366箱中确有30箱在货款结算前发生了退货，与假冒注册商标不同，该部分应当从其销售的假冒巧克力总数中扣除。
其次，根据黄进发的供述，扣除其为张华向金华客户代发后遭退货的80箱，其仍向张华销售200余箱假冒德芙巧克力。
现公诉机关根据黄进发、张华在侦查阶段的供述相互印证的范围内就低认定张华向黄进发采购150箱恰当。
张华当庭辩称其从张华处采购的150箱有60、70箱退货，与黄进发供述不符，也没有事实依据，不予采信。
（2）关于张华向王娅挺销售的货款金额。
经查：王娅挺除当日通过支付宝向张华付款外，还通过账号为ｗａｎｇｙａｔｉｎｇ522370财付通账户向张华付款6800元，辩护所提应扣除相应部分金额的意见，不予采纳。
（3）关于张华的销售单价问题。
经查：公诉机关认定的560元／箱的单价是根据张华在侦查阶段的供述就低认定的，该价格与淘宝买家周某34.5元／斤单价不悖，也能够与王娅挺购入48箱的总价款26800元印证。
辩护意见所提26元／斤的单价没有事实依据，不予采纳。
综上，被告人张华销售假冒德芙巧克力的金额为27.216万元。
4.关于丁玉英是否合伙经营假冒巧克力生意的问题。
经查：在案被告人戴明其、林清景、戴跃明、刘同云、刘金华、郭燕娥等人均一致指认丁玉英是陈埭生产假冒巧克力窝点的合伙人之一，且林清景家属当庭提交的尾号5260的民生银行账户向丁玉英丈夫丁辉煌账户于2017年5月17日转账30万元的记录，能够证实林清景接替丁玉英入伙的事实。
因此认定丁玉英与戴明其在陈埭镇鹏青路湖外综合小区××楼共同实施假冒注册商标的行为，证据确实、充分。
相关辩护意见不予采纳。
5.关于丁玉英要求戴明其等人搬离的行为是否属犯罪中止的问题。
经查：丁玉英要求戴明其搬离时，其所涉及的本案有关生产、销售假冒德芙巧克力等假冒注册商标行为已经完成，此时已不具备犯罪中止的要件。
辩护意见就此所提不予采纳。
6.关于被告人李传利、林清景是否具有自首情节。
经查：李传利是公安机关在掌握李传利犯罪事实的情况下电话通知到案的，不属于主动投案，不应认定其具有自首情节；
被告人林清景虽主动投案，但其到案未如实供述犯罪事实，依法不应当认定具有自首情节。
辩护意见就此所提均不予采纳。
本院认为，被告人戴明其、丁玉英、林清景、戴跃明、刘同云、刘金华、郭燕娥未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其中，被告人戴明其、戴跃明、刘同云、刘金华、郭燕娥非法经营数额共计151.68万元，被告人丁玉英非法经营数额共计96万元，被告人林清景非法经营数额共计55.68万元，均属情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。
被告人黄进发、张华、李传利、李传梅明知是假冒注册商标的商品而予以销售，其中，被告人黄进发销售金额共计70.98万元，数额巨大，被告人张华、李传梅销售金额共计27.216万元（其中1.8736万元未遂），数额巨大，被告人李传利销售金额共计12万元，数额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。
被告人戴跃明、李传梅、刘同云、刘金华、郭燕娥在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。
被告人戴明其、戴跃明、刘同云、刘金华、郭燕娥、张华、李传梅、李传利到案后能如实供述主要犯罪事实，依法从轻处罚。
被告人林清景当庭认罪，认罪态度较好，酌情从轻处罚。
根据被告人李传梅、李传利、刘同云、刘金华、郭燕娥的犯罪情节及悔罪表现，依法可对其适用缓刑。
辩护意见的合理部分予以采纳。
被告人李传梅、李传利、刘同云、刘金华、郭燕娥回到社区后，应当接受社区矫正，遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做有益社会的公民。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人戴明其犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金20万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月30日起至2022年5月29日止；
罚金限判决生效后三日内缴纳。
） 二、被告人丁玉英犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金15万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押的六个月八日予以折抵；
罚金限判决生效后三日内缴纳。
） 三、被告人林清景犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金10万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月26日起至2021年12月25日止；
罚金限判决生效后三日内缴纳。
） 四、被告人黄进发犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金12万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月30日起至2021年8月29日止；
罚金限判决生效后三日内缴纳。
） 五、被告人张华犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金6万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月7日起至2021年3月6日止；
罚金限判决生效后三日内缴纳。
） 六、被告人戴跃明犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金5万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月30日起至2019年12月29日止；
罚金限判决生效后三日内缴纳。
） 七、被告人李传梅犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金2万元。
八、被告人李传利犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金3万元。
九、被告人刘同云犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年四个月，并处罚金2万元。
十、被告人郭燕娥犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年四个月，并处罚金2万元。
十一、被告人刘金华犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年四个月，并处罚金2万元。
（以上第七至十一项缓刑考验期自判决确定之日起计算；
罚金限判决生效后三日内缴纳。
） 十二、在案扣押的假冒注册商标的巧克力以及生产、销售假冒注册商标的巧克力的设备、工具、原料、材料等，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向嘉兴市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。