广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0306刑初3768号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人杨立梅，女，1979年5月5日出生，汉族，初中文化，户籍地吉林省长春市九台市。
因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年12月27日被羁押，次日被刑事拘留；
2019年1月31日被深圳市公安局宝安分局变更为取保候审，深圳市宝安区人民检察院于2019年6月4日决定对杨立梅继续取保候审。
辩护人梁涛，广东广和律师事务所律师。
辩护人赵山杉，广东广和律师事务所律师深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉[2019]3712号起诉书指控被告人杨立梅犯假冒注册商标罪，向本院提起公诉。
本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。
公诉机关指派检察员李晓霞出庭支持公诉，被告人杨立梅及其辩护人梁涛到庭参加诉讼。
现已审理终结。
公诉机关指控，被告人杨某系深圳市阳通电子有限公司的老板，公司地址位于宝安区西乡街道南昌第一工业区5栋105。
自2018年8月份开始，在未取得小米科技有限责任公司（以下简称：小米公司）授权或许可的情况下，杨立梅从华强北收购废旧的带有“MI”标示的手机后盖，以及购买案件、听筒网、泡棉、贴纸等配件，组织员工对其收购的手机后盖进行配件替换、翻新后再次出售。
2018年12月27日，公安机关在华强北爱华路抓获杨立梅，后在上述地址查获带有“MI”标示的手机后盖共38569个（其中已完成加工的成品共2475个）。
经小米公司鉴定，查获的手机后盖均为假冒其公司“MI”注册商标（商标注册号12861490）的产品。
经查，至案发时杨立梅至少通过上述方式加工并销售假冒产品2万个，按照被侵权正品的市场价格认定至少达40万元，现场查获的2475个成品手机后盖价值合计人民币128310元。
案发后，杨立梅的家属代为赔偿小米公司的经济损失，小米公司出具了对杨立梅的谅解书。
公诉机关认为，被告人杨立梅未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以假冒注册商标罪追究其刑事责任。
被告人杨立梅承认控罪，但辩称其销售的假冒注册商标的商品金额未达到40万。
其辩护人称，1、被告人杨立梅涉嫌加工销售的产品是小米手机的原厂正品后盖，仅仅是翻新后向外出售，且未谎称全新产品或将其伪装成全新正品销售，未侵犯小米公司的注册商标；
2、公诉方认定涉嫌假冒商标的2475个手机后盖案值为128310元畸高，不是真实的交易价格，真实交易价格应为29170.92甚至更低；
3、被告人案发后立即与涉嫌侵权的商标所有权人小米公司协商并充分赔偿，小米公司也出具了谅解书；
4、被告人收购但未加工的带有“MI”标识二手小米手机后盖36094个不应当作为被告人量刑时不利的评价因素；
5、被告人翻新加工费的2475个带有“MI”标识的二手小米手机后盖被公安机关及时查获，未流入社会，并未对该商标权利人造成实际损害后果；
6、公诉机关指控被告人杨立梅加工并销售假冒产品2万个，按照被侵权产品的正品的市场价格认定至少达40万元没有任何证据支持，根据“无罪推定原则”和“存疑时的利益归被告人所有”的原则，依法不应当认定；
7、被告人杨立梅离婚后有一个5岁大的女儿需要抚养，且当前怀有身孕。
经审理查明，从2018年8月起，被告人杨立梅在宝安区西乡街道南昌第一工业区5栋105将收购的二手“小米”手机后盖经翻新后进行销售。
从2018年8月至案发，被告人加工并出售翻新“小米”手机后盖数量达2万个，按照被侵权正品市场价格认定计达40万元。
深圳市公安局共乐派出所于2018年12月27日现场查获带有“MI”标识的手机后盖共38569个，其中2475个已完成再次加工的成品手机后盖价值128310元，经小米公司授权的案外人深圳市高乐商务咨询有限公司鉴定，查获的手机后盖均为假冒小米公司“MI”注册商标的产品（“MI”注册商标是小米公司的注册商标，商标注册证号为第12861490号，核定使用商品包括路由器、手机后盖、机顶盒、蓝牙耳机等在内的第九类，有效期限自2014年11月14日至2024年11月13日）。
另查明，杨立梅的家属已赔偿小米公司经济损失人民币500000元，小米公司出具了对杨立梅的谅解书。
再查明，2019年10月12日被告人杨立梅经深圳市罗湖区人民医院诊断，作出门诊号为0001690745的超声科超声检查报告单，确认被告人杨立梅怀孕。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1、物证：缴获的手机后盖；
2、书证：抓获经过、身份信息、扣押清单、小米公司营业执照及价格证明、鉴定书、商标注册证、赔偿谅解书、情况说明等；
3、证人证言：李某1、郭某、温某、李某2、梁某的证言,证人李某1、郭某、温某、李某2、梁某为涉案公司的员工，均指认被告人杨立梅为涉案公司老板，每人每天能生产60个假冒注册商标手机后盖；
4、被告人杨立梅的供述与辩解，其供述对于查获的数量没有异议；
5、勘验、辨认笔录：现场勘验笔录及照片、辨认笔录及照片；
6、鉴定意见；
7、认罪书。
上述证据来源合法，可相互印证，本院予以采信。
本院认为，被告人杨立梅未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，已构成假冒注册商标罪，公诉机关指控罪名成立。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定了制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，若侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
本案查获的侵权产品因被告无法证实侵权产品的标价或者实际销售价格，故依法按照被侵权产品的市场中间价格计算非法经营额。
因此被告人主张的按实际销售价格计算非法经营数额，本院不予采纳。
被告人杨立梅已加工并出售2万个假冒注册商标的手机后盖，按照被侵权正品市场价格应为40万元；
现场查获的假冒注册商标手机后盖经鉴定，价值为128310元，涉案假冒注册商标产品的非法经营数额应为人民币528310元。
综上，考虑被告人杨立梅获小米公司谅解并怀孕及相关犯罪情节，没有再犯罪的危险，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对其宣告缓刑。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（二）第四条之规定，判决如下：一、被告人杨立梅犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验刑期，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币二十五万元，限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。
二、所缴获的侵权产品予以没收，并由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 颖人民陪审员 陈传芳人民陪审员 潘惠连二〇一九年十一月二十七日书 记 员 付志豪书 记 员 周 彤附本案相关法律《中华人民共和国刑法》第二百一十三条【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（二）第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。
罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。