吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉民终477号 上诉人（一审原告）：厦门雅瑞光学有限公司，住所：厦门市思明区南投路****。

法定代表人：黄法调，该公司总经理。

委托诉讼代理人：秦利，黑龙江高盛律师集团事务所律师。

被上诉人（一审被告）：白城市汇目眼镜店。

住所：。

住所：吉林省白城市瑞光南街**iv> 经营者：高丽。

上诉人厦门雅瑞光学有限公司（以下简称雅瑞公司）因与被上诉人白城市汇目眼镜店（以下简称汇目眼镜店）侵害商标权纠纷一案，不服吉林省白城市中级人民法院（2018）吉08民初58号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审查。

本案现已审理终结。

厦门雅瑞公司向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项，依法改判汇目眼镜店赔偿雅瑞公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计5万元；

本案一、二审诉讼费由汇目眼镜店承担。

事实和理由：1.雅瑞公司在一审中举示了律师费合同，该合同约定的收费数额符合律师收费标准，雅瑞公司代理人也出庭应诉，律师代理费已实际支出，依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第十七条的规定，应将律师代理费计算入赔偿范围内。

但一审判决仅支持3000元，雅瑞公司仅公证费一项就已支出2000元，一审判决明显没有将雅瑞公司支出的律师代理费4600元计算在内，属于事实不清，应予纠正。

2.汇目眼镜店未举证证实其因侵权获得的收益，应承担不利后果，一审判决错误将举证责任分配给雅瑞公司，适用法律错误。

侵权人因侵权所得利益属其经营问题，应由侵权人证明，在其不能证明的情况下，应依法支持权利人诉讼请求。

综上，雅瑞公司已充分证实其维权费用，在汇目眼镜店不能证实其违法所得的情况下，判决赔偿数额应充分考虑雅瑞公司品牌价值和支出的巨额广告费用。

一审判决会导致违法成本过低，侵权行为继续存在。

汇目眼镜店二审答辩意见同一审答辩意见，并补充称，其对暴龙眼镜的影响，从其店面来看应该是没有，既没有宣传标也没有图片，什么都没有，包括上诉人自己拍的照片里都没有体现。

雅瑞公司向一审提出诉讼请求：一、判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；

二、判令被告赔偿原告经济损失及原告为制止侵权所支出的合理费用共计人民币5万元；

三、本案全部诉讼费用由被告承担。

事实和理由：原告厦门雅瑞光学有限公司是“”、“BOLON”、“暴龙”注册商标专用权人，该商标核定使用类别为第9类商品，原告依法享有注册商标专用权。

原告生产的“”、BOLON、暴龙眼镜以优良的品质深得社会认可，拥有广泛的用户基础和消费群体，“”、BOLON、暴龙商标眼镜在国内同行业中市场销量一直排名前列，在多家知名电视台、网站、杂志等媒体投放了大量广告，社会知名度很高，并于2015年被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

被告侵犯原告注册商标专用权的行为，已严重扰乱了原告的销售市场，损害了原告的品牌形象，给原告造成重大经济损失。

为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判决支持原告诉讼请求。

汇目眼镜店一审辩称：我们店以前没有代理经营过暴龙眼镜，是一个推销员来我们店里推销的暴龙眼镜，是一个沈阳的公司，我们留了两副，准备自用，推销人员给了我们一张名片是无效的。

原告代理人和公证人员来我商店，指名购买暴龙眼镜。

卖给他们的眼镜不是从我们柜台上售出的，而是将我们自用的暴龙眼镜转让给原告了。

事情发生后，经我们查询比对，发现眼镜确实是假的。

我们不是故意销售侵害暴龙商标权的商品，我们也是受害者。

一审法院查明，2011年5月13日原告通过向原商标权人厦门全可实业发展有限公司、香港全可实业发展（国际）有限公司受让的方式分别取得了“”、“暴龙”的商标专用权，“”商标的有效期自2013年7月28日至2023年7月27日，“暴龙”商标的有效期自2013年7月7日至2023年7月6日。

2016年5月21日原告通过申请注册取得了国家工商总局商标局颁发的“BOLON”商标注册证，商标有效期自2016年5月21日至2026年5月20日。

上述三个商标的均为核定使用商品（第9类）光学玻璃；

擦眼镜布；

光学矫正透镜片（光）眼镜玻璃；

眼镜框；

眼镜；

隐形眼镜；

眼镜盒；

太阳镜。

原告系“”“暴龙”“BOLON”商标的专用权人。

2015年8月10日，国家工商总局商标局评定，原告持有的“BOLON”商标为中国驰名商标。

原告对其持有的“”、“暴龙”、“BOLON”，投入广告、宣传费用过亿元，在国内多家电视台、网站、杂志等媒体、投放大量广告，并被评为亚洲500强品牌。

2018年9月10日，厦门雅瑞光学有限公司向厦门市思明区公证处申请办理证据保全，厦门市思明区公证处公证员江玉龙、公证人员黄晴及厦门雅瑞光学有限公司委托代理人周涛，于2018年9月22日来到位于吉林省白城市洮北区瑞光南街标有“汇目眼镜”字样的眼镜店，经公证人员黄晴现场查看，该店证照名称为白城市汇目眼镜店。

在公证员的监督下，周涛以普通消费者的名义在该店购买眼镜一副，支付人民币200.00元，现场取得收据一份。

随后，周涛将所购眼镜及在该店取得的所有材料（包括票据单据原件）交给公证员保管并封存。

经当庭拆封，内含印有“BOLON”英文眼镜盒一个，有暴龙logo“”字样图案的眼镜布一片、汇目眼镜店出具收据一枚，载明买太阳镜200元、眼镜一副，在该眼镜的眼镜腿显注部位有暴龙英文“BOLON”注册商标，在右眼镜片上有暴龙英文“BOLON”注册商标。

双方当事人对在汇目眼镜店购买到的眼镜、眼镜盒、擦镜布，为假冒暴龙眼镜、眼镜盒、擦镜布无异议。

汇目眼镜店类型为个体工商户，经营者高丽，注册日期2014年4月14日。

经营范围：验光、配镜服务及眼镜销售。

另查明，雅瑞公司为维权支出公证费2000元，并与委托诉讼代理人签订维权服务合同一份，但律师费用没有提交具体的发票。

一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的以及销售侵犯注册商标专用权商品的行为均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，涉案眼镜厂家未取得商标权人雅瑞公司授权，使用雅瑞公司享有专用权的“”“BOLON”注册商标，生产假冒的“”“BOLON”眼镜、眼镜盒、擦镜布，侵害了雅瑞公司的注册商标专用权。

汇目眼镜店销售案涉侵害雅瑞公司注册商标专用权商品的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为，依法应承担侵权责任。

由于雅瑞公司未能举证证明其因汇目眼镜店侵权造成的实际损失及所获得的利益，雅瑞公司申请法院酌情确定赔偿数额且包含合理开支，符合法律规定，本院予以支持。

本院综合考虑“BOLON”“”系列商标知名度、汇目眼镜店的主观过错程度、经营时间、规模、营业状况以及雅瑞公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定汇目眼镜店赔偿雅瑞公司经济损失及合理开支共计3000元。

综上所述，雅瑞公司要求汇目眼镜店赔偿损失的请求成立，予以支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，判决：一、白城市汇目眼镜店于本判决生效后立即停止侵犯厦门雅瑞光学有限公司注册商标专用权的行为。

二、白城市汇目眼镜店于本判决生效之日起十日内赔偿厦门雅瑞光学有限公司经济损失及合理开支3000元；

三、驳回厦门雅瑞光学有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由厦门雅瑞光学有限公司负担1000元，由白城市汇目眼镜店负担50元。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支出的合理开支。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案因双方当事人均未能证明雅瑞公司被侵权所受实际损失、汇目眼镜店因侵权行为所获利益，确定汇目眼镜店因侵权应当赔偿的数额时，应考虑被控侵权商标的知名度、权利人维权成本、汇目眼镜店店铺经营规模及商铺位置、侵权的主观恶意程度等因素确定赔偿数额。

结合本案，本院认为一审法院确定的赔偿数额过低，远不能弥补雅瑞光学公司因被侵权所造成的损失及维权成本。

酌定汇目眼镜店赔偿雅瑞公司经济损失及合理支出共计10000元（包括为制止侵权行为所支付的合理费用）。

综上所述，雅瑞公司的部分上诉请求予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持吉林省白城市中级人民法院（2018）吉08民初58号民事判决第一项；

二、撤销吉林省白城市中级人民法院（2018）吉08民初58号民事判决第二项、第三项；

三、白城市汇目眼镜店于本判决生效后十日内赔偿厦门雅瑞光学有限公司经济损失及合理支出共计10000元；

四、驳回厦门雅瑞光学有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，二审案件受理费1050元，共计2100元。

由厦门雅瑞光学有限公司负担1650元，由白城汇目眼镜店负担450元。

本判决为终审判决。