辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终4608号上诉人（原审被告）：潮州市潮安区凤塘进源陶瓷制作厂，住所地潮州市潮安区凤塘镇东门村五支渠南。

投资人：詹伟光，厂长。

委托诉讼代理人：高成波，广东南天明（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汤建城，广东南天明（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆道**新东海商业中心**楼**。

法定代表人：郑波，董事。

委托诉讼代理人：衣维成，辽宁慧之林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邵文丽，辽宁慧之林律师事务所律师。

原审被告：大连市旅顺口区乐哈哈超市海辉街店，经营场所大连市旅顺口区开发区海辉街**。

经营者：潘雨富，男，1965年12月28日出生，汉族，住浙江省温岭市。

上诉人潮州市潮安区凤塘进源陶瓷制作厂（以下简称凤塘进源陶瓷制作厂）因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）、原审被告大连市旅顺口区乐哈哈超市海辉街店（以下简称乐哈哈超市海辉街店）侵害商标权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2018）辽0203民初1055号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人凤塘进源陶瓷制作厂的委托诉讼代理人高成波、汤建成，被上诉人宏联公司的委托诉讼代理人衣维成到庭参加诉讼。

原审被告乐哈哈超市海辉街店经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

凤塘进源陶瓷制作厂上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。

事实和理由：一、上诉人在涉案杯子上使用的图形有在先使用权利，上诉人提供的大嘴猴胶片和样图的晒版日期为2013年11月期间，早于被上诉人的商标申请日期，被上诉人不能以在后申请的图形商标阻止他人在先的图形使用权利。

二、被上诉人从未实际使用案涉商标，一审法院回避事实，认定“被侵权人所受到的损失难以确定”事实错误，于法无据。

被上诉人一审没有提交有效的商标使用证据，仅提供其商标权利来源于国外企业授权。

被上诉人没有官网，网络检索只检索到其专门通过大量诉讼维权获利。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

三、案涉杯子上使用的猴头图案标识不足以起到识别商品来源的作用，不构成商标性使用。

案涉杯子没有使用大嘴猴文字，已将上诉人与被上诉人隔离，不会使消费者产生混淆。

四、一审法院直接把商标性使用和图形作品使用的性质混淆，没有加以区分和说明。

商标性使用和图形美术作品使用分属不同的两个权利来源，在涉及时间先后时，判断侵权的规则也不相同。

本案中涉案杯子使用的图样就是在先的美术作品，商标权不应该与美术作品相冲突。

五、被上诉人主张的侵权赔偿请求毫无法律和事实依据，不应得到赔偿。

一审法院判赔18万元明显过高，有悖公平公正原则，且上诉人不存在主观过错，上诉人基于在先使用的权利，不应适用恶意赔偿。

被上诉人并非商标的实际使用者，却以商标侵权为由发起大量的恶意诉讼，获取不正当利益，不应得到赔偿。

宏联公司辩称，不同意上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。

具体理由：1、上诉人对大嘴猴商标没有在先使用的权利。

保罗弗兰克公司自1995年12月创造完成大嘴猴JULIUS美术作品，该美术作品经保罗弗兰克公司长期使用具有广泛的知名度和影响力。

上诉人没有证据证明其享有在先权利，即使上诉人在2013年11月即开始使用大嘴猴图形，也侵犯了保罗弗兰克公司的著作权，不符合在先权利的条件。

并且上诉人未使用案涉图形商标获得一定的影响力，其在先使用抗辩无法成立。

2、被上诉人在杯子商品上使用了案涉商标，并不存在恶意的情形。

3、上诉人在杯子上使用的大嘴猴图形，起到了识别商品来源的作用，其在杯子商品上还使用了保罗弗兰克公司的英文名称，可见其主观上具有攀附保罗弗兰克公司知识产权的主观恶意。

4、一审法院认定上诉人的使用为商标性使用正确。

5、一审法院判决数额符合法律规定，由于上诉人在杯子商品上使用了保罗弗兰克公司的字号及大嘴猴标识，其主观上具有恶意。

综上，一审判决符合法律规定，请求驳回上诉人的上诉请求。

宏联公司向一审法院起诉请求：1、凤塘进源陶瓷制作厂立即停止生产、销售侵犯宏联公司独占许可使用的第10065565号注册商标专用权的商品；

2、乐哈哈超市海辉街店立即停止销售侵犯宏联公司独占许可使用的第10065565号注册商标专用权的商品；

3、凤塘进源陶瓷制作厂在《中国工商报》、《中国知识产权报》非中缝的显著位置刊登声明，以消除不良影响；

4、凤塘进源陶瓷制作厂赔偿宏联公司经济损失及为制止侵权行为所产生的律师费、调查取证费等维权合理开支共计280000元。

一审法院认定事实：2014年1月14日，保罗弗兰克实业有限责任公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第10065565号大嘴猴图形商标（指定颜色），核定使用类别为第21类，核定使用商品包括杯、有柄大杯等，注册有效期至2024年1月13日止。

2016年8月23日，保罗弗兰克实业有限责任公司书面确认宏联公司是保罗弗兰克实业有限责任公司在中国大陆、澳门及香港地区所有商品类别上的独占被许可方（包括第10065565号注册商标在内），有效期自2015年1月1日至2030年2月28日，宏联公司经授权可以将所获权利授权给第三方。

乐哈哈超市海辉街店成立于2008年7月18日，经营者潘雨富，经，经营场所位于大连市旅顺口区开发区海辉街**营范围包括日用百货零售等。

凤塘进源陶瓷制作厂成立于2011年5月26日，住所地，住所地位于潮州市潮安区凤塘镇东门村五支渠南围为加工、制造：日用瓷、陶瓷电热壶。

2017年1月3日，保罗弗兰克实业有限责任公司的委托代理人杨文向大连市中山区公证处申请证据保全，公证人员与杨文于2017年10月12日来到辽宁省大连市旅顺口区开发区海辉街102号（牌匾名称：乐哈哈超市），杨文以普通消费者的身份购买产品，共计支付了26元，其中，杯子一个19元，毛巾一条7元，取得了购物小票1张（票据名称：乐哈哈超市海辉街），同时对店面进行拍照，取得照片一张，并对购买产品及购买产品封存后状态进行拍照。

大连市中山区公证处对上述购买过程出具了（2017）大中证经字第358号公证书，并将上述取得的物品进行了封存。

本院当庭启封案涉封存档案袋，档案袋中为杯子一个，与公证书所附照片相同。

杯身上印有脸部为肉色、嘴部较大且颜色为红色的猴头卡通形象。

杯子底部贴有合格证，合格证上有“潮州市潮安区凤塘进源陶瓷制作厂”字样，合格证上的条形码扫描结果显示属于潮州市潮安区凤塘进源陶瓷制作厂。

另查，宏联公司就本案支付律师费50000元。

诉讼中，宏联公司撤回要求凤塘进源陶瓷制作厂在《中国工商报》、《中国知识产权报》非中缝的显著位置刊登声明，以消除不良影响的诉讼请求。

一审法院认为，宏联公司系第10065565号注册商标的独占许可使用权人。

侵权行为发生时，该注册商标在注册有效期内，且在宏联公司独占使用许可期限内，宏联公司合法权益应收法律保护。

案涉杯子与上述注册商标所核定使用商品中的杯属于同一种类商品。

案涉杯子上使用的猴头图案标识明显起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。

案涉杯子上使用的猴头卡通形象与第10065565号商标相同，同时未经授权许可，故案涉商品系侵犯注册商标专用权的商品。

凤塘进源陶瓷制作厂生产、销售案涉商品的行为，乐哈哈超市海辉街店销售案涉商品的行为，系侵犯注册商标专用权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

凤塘进源陶瓷制作厂辩称其未生产、销售案涉商品，并提交照片拟证明其仅生产陶瓷白坯，一审法院认为，案涉商品合格证上标有凤塘进源陶瓷制作厂的企业名称，合格证上的条形码扫描结果亦属于凤塘进源陶瓷制作厂，凤塘进源陶瓷制作厂提供的照片亦无法证明待证事实，故对凤塘进源陶瓷制作厂的上述抗辩意见，一审法院不予支持。

关于赔偿数额，实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费不能确定的，可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，宏联公司未能举证证明权利人因侵权行为所受实际损失及案涉商标许可使用费的数额，凤塘进源陶瓷制作厂的违法所得亦无法查清，故一审法院综合考虑注册商标的市场知名度，凤塘进源陶瓷制作厂的经营规模、经营范围、侵权行为的情节、主观过错程度以及宏联公司为制止侵权行为所支出费用的合理性和必要性等因素确定赔偿数额。

宏联公司因凤塘进源陶瓷制作厂侵权行为所致经济损失及宏联公司为制止凤塘进源陶瓷制作厂侵权行为所支付的合理开支，一审法院酌定为180000元。

宏联公司主张超出部分，一审法院不予支持。

宏联公司在诉讼中自愿撤回要求凤塘进源陶瓷制作厂在《中国工商报》、《中国知识产权报》非中缝的显著位置刊登声明，以消除不良影响的诉讼请求，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以照准。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：一、潮州市潮安区凤塘进源陶瓷制作厂立即停止生产、销售侵犯宏联国际贸易有限公司独占许可使用的第10065565号注册商标专用权的商品；

二、大连市旅顺口区乐哈哈超市海辉街店立即停止销售侵犯宏联国际贸易有限公司独占许可使用的第10065565号注册商标专用权的商品；

三、潮州市潮安区凤塘进源陶瓷制作厂于本判决生效之日起十日内赔偿宏联国际贸易有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计180000元。

案件受理费5500元，由宏联国际贸易有限公司负担1600元，潮州市潮安区凤塘进源陶瓷制作厂负担3900元。

本院二审期间，原审被告乐哈哈超市海辉街店未提交新的证据。

上诉人凤塘进源陶瓷制作厂提交（2019）粤广南粤第1346号公证书、晒版及菲林、“大嘴猴”图片网络检索结果、宏联公司提起知识产权大量案件的诉讼材料，拟证明：1、上诉人提供的胶片晒版日期为2013年11月期间，案涉杯子使用图案的时间远早于案涉商标的申请日期；

2、被上诉人商标涉及的“大嘴猴”图形在商标申请日之前已广泛存在于网络空间，案涉商标的图样已属于公共空间，被上诉人不能以在后申请的注册商标涉及的图样作为权利保护范围，阻止上诉人在先使用权利；

3、本案系商标权纠纷，一审法院并未区分商标权和著作权，系法律适用错误；

4、被上诉人没有真实使用商标，也没有生产经营利益受损，被上诉人系基于恶意诉讼获益，法院应严格按照商标法及相关司法解释规定的标准计算损失或获益。

本院对上诉人提供的前述证据的真实性予以认可，因案涉商标申请日为2011年10月14日，早于上诉人提供的晒版及菲林上记载的时间，上诉人提供的前述证据仅能够证明在案涉商标核准注册前，网络上存在大嘴猴图案，但并不能证明上诉人使用的案涉图案享有在先权利，其证明力本院不予采信。

被上诉人宏联公司提交（2016）沪徐证经字第9102号公证书、（2018）大中证民字第2417号公证书、大嘴猴水杯图片，拟证明：1、大嘴猴作品创作完成日期为1995年12月，首次发表日期为1995年12月31日，著作权人为保罗弗兰克实业公司；

2、大嘴猴图案具有较高的知名度；

3、案涉商标一直在使用中，不存在上诉人主张的三年未使用的情形。

被上诉人宏联公司提供的（2016）沪徐证经字第9102号公证书、（2018）大中证民字第2417号公证书系对大嘴猴美术作品的相关证明材料，但其在本案中主张侵犯商标权，故该两份证据与本案不具有关联性，本院不予采信；

大嘴猴水杯图片的内容能够认定案涉商标在2016年生产的水杯产品上仍然使用，本院对此予以采信。

本院经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院二审补充查明，第10065565号注册商标的申请日期为2011年10月14日，上诉人提供的晒版及菲林上印有的图案与案涉封存被控侵权杯子上的图案相同。

本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，根据本案当事人二审的主要诉辩观点，本案二审争议焦点为：一、上诉人凤塘进源陶瓷制作厂对第10065565号注册商标是否享有在先权利；

二、上诉人凤塘进源陶瓷制作厂是否应当承担侵权赔偿责任；

三、一审法院确定赔偿数额是否合理。

现针对争议焦点分别评析如下：一、关于上诉人凤塘进源陶瓷制作厂对第10065565号注册商标是否享有在先权利一节。

《中华人民共和国商标法》第五十九条规定：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

根据该规定，判断上诉人是否享有在先权利，首先应当考虑时间先后问题，时间应当以注册商标的申请日期为准，而非核准注册的日期。

本案中，案涉第10065565号注册商标的申请日期为2011年10月14日，早于上诉人提供晒版及菲林上记载的2013年11月。

因此，上诉人凤塘进源陶瓷制作厂对第10065565号注册商标不享有在先权利。

至于他人是否享有对案涉商标的在先权利，与本案上诉人无关，故上诉人提出其享有在先权利的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于上诉人凤塘进源陶瓷制作厂是否应当承担侵权赔偿责任。

案涉封存杯子的合格证和条形码扫描结果，均可以确定上诉人系生产者，上诉人二审提交的晒版及菲林上印有的图案与案涉封存杯子上的图案相同，上诉人应当承担侵权责任。

上诉人主张被上诉人从未实际使用案涉商标，但被上诉人二审提交了商标使用证据，故上诉人主张被上诉人无实际使用，可不予赔偿的上诉理由，本院不予支持。

三、关于一审法院确定赔偿数额是否合理一节。

本案中，被上诉人因侵权行为造成的损失及案涉商标许可使用费不能确定，上诉人凤塘进源陶瓷制作厂在一审、二审中亦未提供账簿等证据证明其违法所得或案涉封存杯子的销售情况，一审法院综合考虑注册商标的市场知名度、上诉人凤塘进源陶瓷制作厂的经营规模、经营范围、侵权行为的情节、主观过错程度及被上诉人宏联公司为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素，酌定赔偿180000元亦符合法律规定，并无明显不当。

综上所述，凤塘进源陶瓷制作厂的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3900元，由上诉人潮州市潮安区凤塘进源陶瓷制作厂负担。

本判决为终审判决。