湖南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）湘民申2490号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：浙江松冈机电工业有限公司，住所地浙江省杭州市萧山经济技术开发区桥**高新十路**。

法定代表人：傅丽萍，该公司董事长。

委托诉讼代理人：潘洪斌，该公司员工。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：长沙县星沙街道飞然游艺娱乐用品店（原长沙县星沙幸运鸟麻将机经营部），住，住所地湖南省长沙市星沙天华路**/div>经营者：徐灿，女，1983年7月21日出生，汉族，住湖南省长沙县。

再审申请人浙江松冈机电工业有限公司（以下简称松冈机电公司）因与被申请人长沙县星沙街道飞然游艺娱乐用品店（原长沙县星沙幸运鸟麻将机经营部，以下简称幸运鸟经营部）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民终167号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

松冈机电公司申请再审称，1.一审法院遗漏案件中被申请人的侵权事实，一审法院在查明的事实中，仅认定了被申请人的“2017年9月22日，长沙县食品药品工商质量监督管理局在被申请人店铺内查获1台标有上海雀友字样的麻将机”，遗漏了“发现名片上经营范围中销售批发上海雀友麻将机”，在判决认定确定赔偿金额时，亦未考虑到该项侵权行为；

2.本案中被申请人名片上列明的销售范围上海雀友等信息，无论从辅助销售还是广告宣传的角度去理解皆属于侵害申请人注册商标专用权的行为，二审法院认为该行为不构成商标侵权属于适用法律错误；

3.被申请人的主观恶意极大，被申请人在一审庭审中不仅虚构案件事实以获得较低赔偿金额的判决结果，还在当庭宣判之后诋毁申请人的商誉，并殴打申请人的代理人；

4.被申请人侵权行为严重，被申请人除了销售侵害雀友商标的麻将机，还在批发上海雀友麻将机，被申请人在名片宣传上使用雀友商标，其行为不仅构成侵权，也进一步证明被申请人以销售、批发侵害雀友商标权产品为主营业务之一，因而原审法院判决金额明显偏低。

请求撤销一、二审判决，支持申请人的全部诉讼请求。

本院经审查认为，对于原审是否遗漏幸运鸟经营部的侵权事实问题。

幸运鸟经营部在其名片的背面虽印有“经营范围品牌机销售、批发（宣和、宏勋、上海雀友、大丰等）、维修、配件批发等”的字样，但该使用行为并非商标性使用，原审认定该行为未侵犯申请人的商标权并无不当。

对于赔偿金额的问题，因原审中双方均未提供证据证明因幸运鸟经营部的侵权行为致松冈机电公司所受到的损失或幸运鸟经营部因侵权行为所获得的利益，原审法院综合考虑“雀友”商标的知名度等情节以及涉案侵权商品尚未售出的情况，酌定由幸运鸟经营部赔偿松冈机电公司5000元亦无不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回浙江松冈机电工业有限公司的再审申请。