陕西省高级人民法院民事判决书  (2019)陕民终1123号 上诉人（一审被告）：西安松龄生物科技有限公司，住所地：陕西省西安市浐灞生态区房。

法定代表人：霍冬冬。

委托诉讼代理人：高菁，陕西磐宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：盛普，陕西磐宇律师事务所实习律师。

上诉人（一审被告）：西安汉方生物工程有限公司，住所地：陕西省西安市。

法定代表人：党增学。

委托诉讼代理人：高菁，陕西磐宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：盛普，陕西磐宇律师事务所实习律师。

被上诉人（一审原告）：郑州市新视明科技工程有限公司，住所地：河南省郑州市。

法定代表人：张秋霞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张蕾，上海致格律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄殿龙，上海致格律师事务所律师。

上诉人西安松龄生物科技有限公司（以下简称：松龄公司）、西安汉方生物工程有限公司（以下简称：汉方公司）因与被上诉人郑州市新视明科技工程有限公司（以下简称：新视明公司）侵害商标权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01民初509号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭。

经过阅卷、调查和询问当事人，由于双方当事人没有提出新的事实理由及证据，本院对本案进行了不开庭审理。

本案现已审理终结。

松龄公司、汉方公司共同上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项判决内容，发回重审或依法改判；

2、一审、二审案件诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：（一）一审判决认定上诉人存在侵权行为事实不清，证据不足。

1、被控侵权商标“松龄好视利”是将企业字号“松龄”突出使用，且“利”与“力”完全不同，故两者在图案样式和文字寓意区别明显；

2、涉案被控商标所含“松龄”为消费者选购的关键，上诉人公证时输入的是“松龄好视利”，如果输入“好视力”时，并不会出现被控侵权标识；

3、上诉人产品类别属于第10类医疗器械范围，而涉案注册商标核准使用范围为第5类，两者不存在任何关系。

4、西安市工商管理局现在仅对被控侵权产品进行查封，并未认定构成侵权。

综上，由于两种标识构图不同、使用商品类别不同、显著性亦不同，一般消费者不会产生混淆，上诉人使用行为并未侵犯涉案注册商标专用权。

（二）一审判决赔偿数额过高。

新视明公司答辩称：1、被控侵权商标与注册商标构成近似。

上诉人使用中，突出使用“好视利”而非其字号“松龄”，且两者读音完全一致。

“好视力”注册商标具有较高知名度，2017年被认定为驰名商标；

上诉人使用行为容易使相关公众产生误认；

行政处罚并非认定商标侵权的前置条件，故一审判决认定上诉人存在侵权行为的事实清楚；

2、被上诉人主张的合法费用支出数额合理，依据充分；

被控侵权产品通过网络销售会影响被上诉人的市场份额，给被上诉人造成持续性的损失；

松龄公司为被控侵权产品的委托生产方，汉方公司是受托生产方，二者应共同承担侵权责任；

上诉人主观恶意大，重复侵权，一审法院酌定损失数额适当。

新视明公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令二被告立即停止生产任何侵犯原告注册商标专用权的侵权行为，包括但不限于立即停止生产、销售侵犯原告注册商标专用权的商品；

2、判令二被告共同向原告支付赔偿金100万元；

3、判令二被告共同赔偿原告为制止侵权行为所支付的合理费用7万元；

4、本案诉讼费由二被告承担。

一审法院认定事实：原告新视明公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称：商标局）核准获得了第13003702号“好视力”注册商标专用权，核定使用商品为第5类：中药成药；

眼贴；

隐形眼镜用溶液；

隐形眼镜清洁剂；

隐形眼镜清洗液；

营养补充剂；

医用敷料；

中药袋；

药枕；

医用保健袋。

该商标有效期自2014年12月28日至2024年12月27日。

2017年8月3日，商标局在（2017）商标异字第0000035239号《第16066855号“精品好视力”商标不予注册的决定》中载明，商标局认定新视明公司用于第5类“贴剂；

营养补充剂；

中药袋”商品上的“好视力”商标为驰名商标。

2018年6月28日，西安市工商行政管理局经济检查分局根据原告的举报，作出西工商检施强通字【2018】01号《实施行政强制措施决定书》，对汉方公司进行了行政查处，并认为汉方公司涉嫌制造侵犯他人注册商标专用权商品，对侵害商标专用权的物品进行了查封。

2019年1月11日，原告委托代理人向广州市广州公证处提出申请，对其进入淘宝网站、1688网站浏览并打印相关网页的过程进行保全证据公证。

广州市广州公证处作出（2019）粤广广州第005469号、第005470号公证书。

上述两份公证书载明，在淘宝网及阿里巴巴1688网搜索页面输入“松龄好视利”，均显示多条松龄好视利眼贴、松龄好视利滴眼液购买链接。

同时，原告委托代理人向广州市广州公证处提出申请，对其进入汉方公司网站、松龄公司网站浏览并打印相关网页的过程进行保全证据公证，广州市广州公证处作出（2019）粤广广州第005471号、第005472号公证书，上述两份公证书载明二被告经营网站上均发布有松龄好视利眼贴图片。

另查明，2017年，原告新视明公司将被告松龄公司与案外人西安川琦医药科技有限公司（以下简称：川崎公司）诉至本院，主张松龄公司、川崎公司生产、销售标示有“好视力”字样眼贴的行为侵犯其第13003702号商标专用权。

本院审理后做出（2017）陕01民初146号民事判决书，认定侵犯原告第13003702号“好视力”注册商标专用权，并判令松龄公司、川崎公司停止侵权、赔偿损失10万元。

该案认定松龄公司系该案被控侵权产品的委托生产方及销售商。

2018年7月，被告松龄公司向商标局报送了“松龄好视利”商标的《商标注册申请书》。

2019年2月25日，该申请被商标局驳回。

本案庭审中，原告新视明公司提交了被控侵权产品实物，该产品上载明的生产单位是汉方公司、出品单位是松龄公司，产品正面下部还标有“西安松龄生物科技有限公司监制”字样。

产品正面、背面、侧面均印有“松龄好视利”字样，其中“松龄”二字较小，竖向排列；

“好视利”三字较大，为横向排列。

二被告述称汉方公司为涉案产品生产方，松龄公司为销售方。

一审法院认为，原告新视明公司系第13003702号“好视力”商标注册人，其注册商标专用权应受到法律保护，对于侵犯其商标专用权的行为原告有权提起诉讼，故其诉讼主体资格适格。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

”本案中，被控侵权产品为眼贴，与原告涉案注册商标核定使用商品类别相同；

被控侵权产品外包装上突出标注的“好视利”字样，与新视明公司“好视力”注册商标读音相同，“利”与“力”虽写法不同，但施以一般消费者的注意力，容易引起消费者对商品来源、生产者等混淆、误认；

被告亦未能合理解释其为何要在产品上标注“好视利”字样。

故被控侵权产品上标注“好视利”字样，构成对新视明公司第13003702号商标权的侵害。

二被告辩称其使用的商标为“松龄好视利”，不构成对原告商标权的侵害。

根据本案查明事实，被控侵权产品外包装上“松龄”二字较小且为竖体排列，“好视利”字体大且突出；

松龄公司就“松龄好视利”向商标局提出的注册申请，被商标局驳回。

因此，对二被告的上述抗辩理由，不予采信。

关于民事责任的承担问题。

《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重作、更换；

（七）继续履行；

（八）赔偿损失；

（九）支付违约金；

（十）消除影响、恢复名誉；

（十一）赔礼道歉。

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。

依据上述规定被告汉方公司、松龄公司应承担停止侵权的责任。

二被告主张被控侵权产品系汉方公司生产、松龄公司销售，但从产品外包装的内容看，松龄公司是出品单位，也是产品的监制，其并非是一般销售商，故汉方公司、松龄公司均应承担赔偿损失的责任。

关于赔偿损失数额问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权进行调查、取证的合理费用”之规定，因新视明公司并无充分证据证明二被告因生产、销售被控侵权产品所获得的收益及其因被侵权所受到的具体损失数额。

综合考虑涉案商标的类型、知名度，被告的侵权情节、主观过错程度、侵权后果等因素，本院酌定松龄公司、汉方公司赔偿数额（含原告为维权支付的合理费用）为30万元。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告西安松龄生物科技有限公司、西安汉方生物工程有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害原告郑州市新视明科技工程有限公司第13003702号注册商标专用权的行为；

二、被告西安松龄生物科技有限公司、西安汉方生物工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告郑州市新视明科技工程有限公司损失30万元；

三、驳回原告郑州市新视明科技工程有限公司其余诉讼请求。

案件受理费14430元（原告新视明公司已预交），由原告新视明公司负担10384元，被告松龄公司、汉方公司负担4046元。

二审审理过程中，上诉人提交二组证据，第一组证据拟证明被控侵权产品属于第10类，与注册商标核准使用的第5类商品无任何关联性，其产品不涉及商标侵权；

第二组证据为在淘宝网输入“好视力”后的截图，拟证明被控侵权商标“松龄好视利”与其完全不近似，网络销售对其不可能带来任何损失，其行为不构成侵权；

新视明公司质证认为，该二组证据不属于新证据，认可其真实性，对其关联性不予认可。

对第二组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。

一审判决查明的事实，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

《商标分类表》第五类为医药，主要包括药品和其他医用或兽医用制剂。

第十类医疗器械，包括主要用于诊断、治疗及改善人和动物的功能或健康状态的外科、内科、牙科及兽医用仪器、器械及用品。

本案中，被控侵权产品为眼贴，以其自身药用价值缓解眼睛疲劳和眼睛专业护理，与具有人体物理降温的医疗器械冷敷贴不同，故上诉人认为被控侵权产品属于《商标分类表》第十类商品的理由不能成立。

经一审查明，被控侵权产品与注册商标使用产品的功能、用途、销售渠道、消费群体均相同，故一审判决认定两者属于相同类别商品是正确的。

被控侵权产品外包装上使用“松龄好视利”，“松龄”二字较小且为竖体排列，“好视利”字体大且突出，与新视明公司“好视力”注册商标读音相同，两者构成商标近似，相关公众施以一般的注意力，容易对商品来源、生产者等产生误认和混淆，故一审判决关于上诉人构成商标侵权，认定正确。

松龄公司、汉方公司主张的工商部门未予认定侵权以及网络上有选择性查询，未能造成混淆，即不构成侵权的理由，显然与上述法律规定不符，故其该项上诉理由亦不能成立。

本案中，由于权利人因侵权所受到的实际损失及侵权人因侵权所获得的收益均难以证明，一审法院综合考虑涉案商标类型、知名度、被告的侵权情节，主观过错程度、侵权后果等因素，酌定上诉人赔偿包含新视明公司合理费用在内共30万元。

上诉人认为赔偿数额过高，并未提供充分有效的证据。

上诉人主张本案合理费用支出过高的理由，因一审判决并未按照7万元合理费用认定，而是适用法定赔偿予以综合酌定应赔偿的数额，故上诉人认为被上诉人提交维权票据虚假、过高等理由，本院不予采纳。

松龄公司与汉方公司共同侵权，应共同承担责任，其并未提供相关证据证明各自责任承担形式亦或汉方公司具有合法来源，故一审法院判决共同承担赔偿责任符合法律规定，上诉人提出一审未能按比例划分责任及汉方公司不应承担赔偿责任的理由，亦不予采纳。

本案中，松龄公司属于第二次侵权，虽然第一次所用标识为“精品好视力”，但应该熟知“好视力”为注册商标，应遵守诚实信用的经营规则，规范使用自己的字号或商标，而本案中，变通使用“松龄好视利”，明显存在侥幸心理，有明显的主观恶意；

再上诉人生产并销售，通过网络销售，范围广，对“好视力”商品的危害更大；

所使用的商品为眼贴，属于医药用品，涉及每个消费者的眼睛的安全与健康，综上，一审法院酌定数额是适当的。

综上所述，西安松龄生物科技有限公司、西安汉方生物工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费，按照一审判决执行。

二审案件受理费5800元，由西安松龄生物科技有限公司、西安汉方生物工程有限公司负担。

本判决为终审判决。