北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终3100号上诉人（原审原告）：北京易尚餐饮管理有限公司，住所地北京市丰台区1菜户营58号1102室(太平桥企业集中办公区)。

法定代表人：徐德林，总经理。

委托诉讼代理人：郭志，北京市东卫律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京鲍才胜餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳北路99号楼26层1单元3009。

法定代表人：鲍才胜，董事长、经理。

委托诉讼代理人：赵克峰，北京安杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯金闻，北京安杰律师事务所律师。

上诉人北京易尚餐饮管理有限公司（以下简称易尚公司）因与被上诉人北京鲍才胜餐饮管理有限公司（以下简称鲍才胜公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（以下简称一审法院）于2019年7月29日作出的（2018）京0105民初40535号民事判决(以下简称一审判决)，向本院提起上诉。

本院于2019年10月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。

2019年12月16日，上诉人易尚公司的委托诉讼代理人郭志，被上诉人鲍才胜公司的委托诉讼代理人赵克峰、冯金闻到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

易尚公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担一审及二审诉讼费用。

事实和理由：一审判决事实认定不清，被上诉人在糕点店橱窗内展示销售以及现场制售方式销售“鲍师傅”糕点的行为并非属于第30类糕点等商品的销售行为而是提供了餐饮服务，侵犯了易尚公司的商标权，《食品经营许可管理办法》第十条规定糕点类食品制售、自制饮品制售等具有现场加工性质的食品经营主体属于服务经营者，同时“鲍师傅”糕点并非预包装糕点且不具备知名度；

一审判决适用法律错误，应当适用《关于保护服务商标问题的若干意见》规定且应依据第43类商标为基础，并适用《食品经营许可管理办法》进行审理。

鲍才胜公司辩称：同意一审判决，请求驳回上诉人的上诉请求。

易尚公司据以主张权利的第17899096号“”商标已经被国家知识产权局宣告无效，北京知识产权法院维持了无效宣告请求裁定；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

易尚公司向一审法院起诉请求：1.判令鲍才胜公司立即停止侵害易尚公司第17899096号注册商标专用权的行为；

2.判令鲍才胜公司在《中国知识产权报》上连续30日刊登声明，消除对易尚公司造成的不良影响；

3.判令鲍才胜公司赔偿易尚公司经济损失2996580元及公证费3420元，合计3000000元。

一审法院经审理查明：一、易尚公司主张权利商标的注册及转让等相关情况2015年9月15日，案外人鲍海兵向原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出第17899096号“”商标注册申请，于2016年11月7日核准注册，核定服务使用类别为第43类，包括日间托儿所、茶馆、旅馆预定、酒吧服务、咖啡馆、流动饮食供应、养老院、会议室出租、餐馆、餐厅等，商标专用权期限为2016年11月7日至2026年11月6日。

2017年3月20日，鲍海兵与易尚公司签署《商标使用授权书》，将包括第17899096号“”注册商标在内的五枚商标转让给易尚公司，2018年1月13日，经商标局核准，前述商标完成转让。

易尚公司通过授权他人使用前述注册商标的方式开展经营，并收取商标授权费用。

其中对外授权开设的餐厅种类包括糕点店。

因该商标与鲍才胜公司的第12484211号“”注册商标存在混淆误认的可能性，商评委在2019年1月17日作出商评字[2019]000016685号裁定书，宣告第17899096号“”注册商标无效，目前该裁定正处于无效宣告行政诉讼审理阶段。

二、鲍才胜公司的“鲍师傅”商标的注册及转让的相关情况鲍才胜与彭艳丽系夫妻关系。

2009年6月，鲍才胜与彭艳丽在北京市朝阳区定福庄北街经营第一家以“鲍师傅”为核心品牌的“北京鲍师傅西饼屋”，之后一直沿用“鲍师傅”品牌在北京、天津、上海等地经营和发展糕点店直营店，早期在店铺的门头均使用统一的黄底红字“鲍师傅糕点”门头店招。

2013年4月25日，彭艳丽向商标局提出第12484211号“”商标注册申请，该商标于2014年9月28日获准注册，核准商品使用类别为第30类，包括糕点、蛋糕、面包、饼干、布丁、麻花、月饼、酥皮蛋糕、果子面包、馅饼（点心）等，专用权期限自2014年9月28日至2024年9月27日。

2015年5月4日，鲍才胜公司成立，注册资本1056万元，经营范围为餐饮管理、酒店管理等，鲍才胜系股东之一。

2017年3月20日，经商标局核准，彭艳丽将第12484211号“”注册商标转让给鲍才胜公司。

鲍才胜公司取得第12484211号“”注册商标之后，鲍才胜公司负责经营管理全国范围内的“鲍师傅”糕点店的经营。

截止到本案诉讼过程中，鲍才胜公司累计在北京、上海、天津等地开设了38家“鲍师傅糕点”直营店，生产、销售“鲍师傅”品牌糕点。

三、涉案被诉侵权的相关情况2018年1月17日，易尚公司代理人分别前往位于北京市朝阳区华威路潘家园东里小区22号楼的“鲍师傅糕点华威店”、位于北京市朝阳区广渠路九龙山家园1号楼的“鲍师傅糕点双井店”、位于北京市海淀区中关村南路的“鲍师傅糕点”店、位于天津市南开区鞍山西道281号的“鲍师傅糕点”店、位于天津市滨海新区塘沽上海道与和平路交叉口的“鲍师傅糕点”店等店铺公证购买了不同种类的糕点，并取得相应购物小票。

购物小票首部带有明显的“鲍师傅??”标识，其中北京店铺的小票载有以下字样：“山寨太多、谨防假冒！

！

……鲍师傅从不做加盟！

现北京地区只有13家正品门店：1.西单店（明珠商场8楼）2.西安门店（西安门大街57号）3.雍和宫店（雍和宫大街58号）4.阜成门店（阜成门内大街193号）5.东四店（东四北大街440号）6.新街口店（北大街94号）7.永定路店（永定路97号）8.安定门店（安定门内大街133号）9.马家堡店（马家堡东路11号）10.华威店（潘家园东里22号楼）11.惠新店（惠新西街与安苑路口）12.中关村店（中关村南路西口）13.双井店（广渠路九龙山家园1号楼）”。

天津店铺的小票载有“山寨太多、谨防假冒！

！

……鲍师傅从不做加盟！

自2004年第一家鲍师傅在北京开业伊始，一大群鲍师傅从业人员秉承着为自己亲人制作美食的良心从业态度，精选优质材料，严格控制产品工艺和质量，用真心和品质赢得众多消费者的信赖。

最近一些不良商家以各种方式山寨鲍师傅品牌，试图欺骗消费者。

请勿上当！

！

鲍师傅郑重申明现天津地区仅有两家店：1.鞍山西道店-南开区鞍山西道281号；

2.塘沽上海道店-塘沽上海道与和平路交叉口，其他均为假冒山寨！

！

！

”字样。

此外，各店铺使用的包装袋和包装盒较为统一，均使用了“鲍师傅”标识及“鲍师傅糕点只做直营，不做加盟，请认准鲍才胜原创！

”“鲍师傅糕点，只做直营店，一切加盟形式的店铺皆为侵权店铺”的统一宣传标语。

根据部分店铺的照片显示，部分店员的服装和围裙、糕点托盘、店内海报上亦带有“鲍师傅”标识。

北京市长安公证处就前述购买和店铺情况进行了公证，并出具（2018）京长安内经证字第3504号公证书。

易尚公司认为鲍才胜公司在全国范围内多处开设的“鲍师傅”糕点店铺中使用“鲍师傅”标识的行为属于在餐厅服务上的商标使用行为，认为鲍才胜公司使用的“鲍师傅”标识与其第17899096号“”注册商标构成近似，“鲍师傅”标识的使用服务类别与第17899096号“”注册商标相同，主张构成商标权侵权。

鲍才胜公司认为其开设的店铺系生产销售糕点商品，在商品包装、店铺门头等位置使用“鲍师傅”商标是对其自有的第30类第12484211号“”注册商标的合法有权使用，与餐厅服务无关。

四、其他事实“鲍师傅”糕点曾被北京电视台公共新闻频道的“陪你逛街”栏目，北京电视台生活频道的“快乐生活一点通”“美食地图”，渤海早报的“匠心星推荐”等栏目报道。

在天津美食网、今日头条、“京城微电视”“渤海早报”“北京美食V”等网站及微信公众号也有相关的专题报道及点评，消费者对于“鲍师傅”糕点品质评价较高。

2016年3月，天津市质量检验协会将“鲍师傅糕点”列为“天津质量检验协会会员单位”。

针对市面上存在的侵害第12484211号“”注册商标的假冒“鲍师傅”糕点店铺，鲍才胜公司曾通过诉讼或行政举报的形式进行维权，并得到法院或行政机关的支持和保护，其中被法院认定侵权的店铺包括易尚公司的授权的糕点类加盟店。

另查，鲍才胜公司经营的“鲍师傅”糕点店的经营模式为“前店后厂”模式，即后厨制作，然后通过柜台陈列方式进行售卖，店内不设有供消费者就餐所使用场所、桌椅、餐具等服务设施，亦不提供点餐、上菜等服务内容，而是由消费者通过柜台选购糕点，完成购买后由店员对糕点进行包装，然后交由消费者自行带走。

一审法院认为：易尚公司是第17899096号“”注册商标的受让人，虽然该商标被商评委宣告无效，但易尚公司对该裁定书提起行政诉讼，目前尚未生效，故易尚公司的第17899096号“”注册商标仍处于有效期内，易尚公司有权提起本案诉讼。

本案的争议焦点为：一、鲍才胜公司以现场制售方式销售“鲍师傅”品牌糕点的经营模式是否属于第43类“餐厅”“餐馆”服务；

二、鲍才胜公司在店铺门头、店内海报、产品托盘、产品外包装袋、包装盒、店员服装等处使用“鲍师傅”标识的行为是否侵害易尚公司第17899096号“”注册商标专用权。

以下分别论述。

一、鲍才胜公司以现场制售方式销售“鲍师傅”品牌糕点的经营模式是否属于第43类的“餐厅”“餐馆”服务按照一般理解，服务与商品的区别在于服务具有无形性特点，且服务的产生和消费在时间上大体一致，而商品一般是有形物，商品的生产和消费在时间上有分离。

本案中，鲍才胜公司经营的“鲍师傅”糕点店铺是专门销售“鲍师傅”品牌糕点的店铺，由于糕点类食品本身具有易变质、新鲜出炉更好吃的特点，“前店后厂”式的经营模式较为普遍，本案中鲍才胜公司经营的“鲍师傅”糕点店即采用该种模式。

但“前店后厂”模式下的糕点现场制作环节与销售环节仍然存在时间上的分离特点，“鲍师傅”糕点店在销售时仍然以销售橱窗中陈列的预先制作完成的散装糕点为主，加之“鲍师傅”糕点店并未设立就餐场所、桌椅、点餐及上菜等服务性设施及活动，“鲍师傅”糕点店在性质上属于销售糕点类食品的店铺。

由于糕点类食品的产品特点，消费者为了追求美味，往往会青睐于选择新鲜出炉的糕点，糕点类经营者为了迎合消费者需求，在供不应求的情况下采取现场制售随即销售的方式向消费者提供商品的行为本身亦不会改变现糕点店“先生产后销售”的经营模式。

因此，一审法院认为，鲍才胜公司在糕点店内橱窗展示销售以及现场制售方式销售“鲍师傅”糕点的行为仍然属于糕点类商品的销售行为，易尚公司主张鲍才胜公司经营的“鲍师傅”糕点店属于提供“餐厅”“餐馆”服务的主张，一审法院不予支持。

二、鲍才胜公司在店铺门头、店内海报、产品托盘、产品外包装袋、包装盒、店员服装等处使用“鲍师傅”标识的行为是否侵害易尚公司第17899096号“”注册商标专用权《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

本案中，易尚公司主张鲍才胜公司的行为违反了商标法第五十七条第（二）项的规定，对于该项主张，主要涉及判断鲍才胜公司在其经营的“鲍师傅”糕点店铺经营中使用“鲍师傅”文字商标的行为与易尚公司第17899096号“”注册商标核定使用服务的种类是否相同或者类似，“鲍师傅”糕点店铺使用“鲍师傅”标识行为是否容易导致相关公众的混淆误认，鲍才胜公司使用“鲍师傅”标识是否有合法基础。

本案中，鉴于易尚公司享有的第17899096号“”注册商标的核定使用服务范围为第43类“餐厅”“餐馆”，属于服务类商标。

而鲍才胜公司的第12484211号“”注册商标的核定使用范围为第30类“糕点”等商品商标，鲍才胜公司在其经营的“鲍师傅”糕点店的店铺门头、店内海报、产品托盘、产品外包装袋、包装盒、店员服装等处使用“鲍师傅”标识的行为，属于以宣传、销售“鲍师傅”品牌糕点为目的的商标使用行为。

结合“鲍师傅”糕点店的长期宣传和使用，“鲍师傅”商标在“糕点”领域已经具备了一定知名度的事实，以及糕点行业“前店后厂”的经营惯例，相关公众看到鲍才胜公司经营的“鲍师傅”糕点店铺能够清楚的判断出“鲍师傅”糕点店系销售“鲍师傅”品牌糕点的食品店，而不会误认为提供的是“鲍师傅”品牌餐饮服务。

鲍才胜公司使用“鲍师傅”标识用于“鲍师傅”糕点店的经营，属于对其第12484211号“”注册商标的合法使用。

因此，一审法院认定“鲍师傅”糕点店使用“鲍师傅”标识与第17899096号“”注册商标的核定使用服务范围第43类“餐厅”“餐馆”不类似。

鉴于易尚公司并未提交证据证明第17899096号“”注册商标在“餐厅”“餐馆”服务上具有知名度，因此，第17899096号“”注册商标专用权的范围应当限定在“餐厅”“餐馆”服务类别范围内。

而本案中鲍才胜公司提交的相关宣传报道等证据能够证明第12484211号“”在第30类糕点商品上具有一定的知名度，故一审法院认定鲍才胜公司的被诉使用“鲍师傅”商标销售糕点的行为并不会造成相关公众对于易尚公司提供“餐厅”“餐馆”服务的混淆误认，鲍才胜公司使用第12484211号“”注册商标的行为并未落入第17899096号“”注册商标的禁用权范围，不构成对易尚公司享有的第17899096号“”注册商标专用权的侵害。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）项之规定，判决如下：驳回原告北京易尚餐饮管理有限公司的诉讼请求。

二审程序中，被上诉人共提交了9份证据，其中包括北京知识产权法院（2019）京73行初3206号行政判决，该判决为易尚公司不服商评字[2019]16685号关于第17899096号“鲍师傅BaoShiFu及图”商标无效宣告请求裁定所提起的行政诉讼，依法判决驳回了原告易尚公司的诉讼请求，认定易尚公司第17899096号“”商标与鲍才胜公司的第12484211号“”商标构成使用在类似商品和服务上的近似商标，应予以无效宣告，截至本案二审谈话之时，该判决尚未生效。

其余证据为8份由南京市中级人民法院、天津市河东区人民法院等法院作出的判决。

对于一审法院查明的事实，上诉人认为鲍才胜公司在各地尤其北京开设的“鲍师傅糕点”并非直营店，被上诉人认为其所谓的直营只是一个商业概念，并不仅限于设立分公司的方式，可以通过合同、供货、技术、原材料等方式进行控制。

另查，食品经营许可管理办法（2017年修正）第十条规定：“申请食品经营许可，应当按照食品经营主体业态和经营项目分类提出。

食品经营主体业态分为食品销售经营者、餐饮服务经营者、单位食堂。

食品经营者申请通过网络经营、建立中央厨房或者从事集体用餐配送的，应当在主体业态后以括号标注。

食品经营项目分为预包装食品销售（含冷藏冷冻食品、不含冷藏冷冻食品）、散装食品销售（含冷藏冷冻食品、不含冷藏冷冻食品）、特殊食品销售（保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方乳粉、其他婴幼儿配方食品）、其他类食品销售；

热食类食品制售、冷食类食品制售、生食类食品制售、糕点类食品制售、自制饮品制售、其他类食品制售等。

列入其他类食品销售和其他类食品制售的具体品种应当报国家食品药品监督管理总局批准后执行，并明确标注。

具有热、冷、生、固态、液态等多种情形，难以明确归类的食品，可以按照食品安全风险等级最高的情形进行归类。

”本院查明的其他主要事实与一审法院无异，本院予以确认。

以上事实，有一审卷宗、（2019）京73行初3206号行政判决书、二审谈话笔录等在案佐证。

本院认为：本案的主要争议为，鲍才胜公司以现场制售方式销售“鲍师傅”糕点以及在糕点店使用“鲍师傅”标识是否属于提供餐饮服务的行为，进而落入易尚公司第17899096号“”商标专用权的保护范围。

服务与商品的区别在于服务具有无形性特点，且服务的产生和消费在时间上大体一致，而商品一般是有形物，商品的生产和消费在时间上有分离。

本案中，鲍才胜公司以现场制售方式销售糕点符合相关行业的惯例，其制作行为与销售行为并不存在时间上的同一性或不可分离。

糕点制作行为本身并没有成为可与糕点商品相分离的独立服务，进而向消费者提供，其价值均凝聚在糕点商品之上。

相关消费者的直接消费对象为糕点，鲍才胜公司并不提供就餐场所以及相应的就餐服务，故消费者看到上述商标使用行为，会将该商标与鲍才胜公司销售的糕点相联系，而不会误认为是餐饮服务。

此外，鲍才胜公司在橱窗展示糕点是一种常见的商品展示行为，在糕点店铺内使用“鲍师傅”标识亦属于对商品的宣传，而非对某种服务的宣传。

鉴于鲍才胜公司在第30类“糕点”等商品上享有第12484211号“”商标专用权，上述使用行为均是对该商标的合法使用，易尚公司的相关主张缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。

易尚公司另主张根据《食品经营许可管理办法》第十条的规定，具有现场加工性质的食品经营主体属于餐饮服务者。

经查，上述规定为有关食品销售经营者申请食品经营许可的具体事项，并非易尚公司主张的内容，且从该规定本身亦不能得出易尚公司主张的结论。

综上所述，易尚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30800元，由上诉人北京易尚餐饮管理有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。