文书内容江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05知初171号原告：高新区浒关分区佑天兰贸易商行，经营地址江苏省苏州高新区浒关分区长江路838号4幢东13室。

经营者：张晓敏，女，1992年10月7日出生，汉族，住江苏省射阳县。

委托诉讼代理人：朱春雨，北京天驰君泰（苏州）律师事务所律师。

被告：姑苏区育宾小吃店，经营地址江苏省苏州市姑苏区邵磨针巷1号。

经营者：梅育宾，男，1987年2月3日出生，汉族，户籍地江苏省海安县，现住江苏省苏州市姑苏区。

委托诉讼代理人：谢执胜，泰和泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：桂晓龙，泰和泰律师事务所律师。

第三人：四川降龙爪爪餐饮管理有限公司，住所地四川省成都高新区天仁路387号3栋1单元15层1503号。

法定代表人：孙姣。

委托诉讼代理人：谢执胜，泰和泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：桂晓龙，泰和泰律师事务所律师。

原告高新区浒关分区佑天兰贸易商行（以下简称佑天兰商行）与被告姑苏区育宾小吃店（以下简称育宾小吃店）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年3月22日立案。

审理过程中，案外人四川降龙爪爪餐饮管理有限公司（以下简称降龙爪爪公司）申请以无独立请求权的第三人参加诉讼，本院予以准许。

本案依法适用普通程序，于2019年9月23日公开开庭进行了审理。

原告佑天兰商行委托诉讼代理人朱春雨，被告育宾小吃店、第三人降龙爪爪公司共同委托诉讼代理人谢执胜到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

佑天兰商行向本院提出诉讼请求，请求判令被告：1.停止侵犯原告第17006200号注册商标专用权的行为，即停止在“鸡爪”、“翅尖”、“猪脚”等商品上使用第17006200号注册商标；

2.消除影响，即在《苏州日报》上刊登声明并致歉，在店铺醒目位置贴声明并致歉；

3.支付原告因维权而发生的合理支出——律师费人民币8000元。

事实与理由：第17006200号“降龙飞爪”注册商标，系原告自案外人南京金品汇餐饮管理有限公司处受让取得（公告日2018年12月27日），该商标申请日为2015年5月21日，专用权期限自2016年7月28日至2026年7月27日，注册商品类别为第29类，具体指定商品包括：以果蔬为主的零售小吃；

豆腐制品；

海带；

蔬菜色拉；

肉；

家禽（非活）；

肉罐头；

板鸭；

鱼（非活）；

蛋。

经查，被告主要销售“鸡爪”、“翅尖”、“猪脚”等食品，并在上述食品上使用“降龙爪爪”作为商品标识。

原告认为，“鸡爪”、“翅尖”、“猪脚”属于家禽（非活）、肉等商品，且“降龙爪爪”与“降龙飞爪”构成近似，容易导致混淆。

综上，被告的行为属于未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的侵权行为。

被告的行为给原告带来了极大的经济损失。

原告受让商标后准备投入使用，但被告经营的店铺位于苏州市观前商圈繁华地段，其大肆宣传、销售侵权商品的行为破坏了原告的商业计划，也让原告为制止侵权行为支付不菲的费用。

原告为维护自身合法权益，特诉至法院，望判如所请。

育宾小吃店辩称：育宾小吃店经过第三人降龙爪爪公司的授权，在核定的餐饮服务上使用核准商标属于行使注册商标专用权的行为。

被告没有实施商标侵权行为，原告要求赔偿维权费用没有依据，原告也不存在商誉受损的情形，原告要求被告刊登声明并致歉不符合法律规定，请求驳回原告的诉讼请求。

降龙爪爪公司述称：一、被告经过降龙爪爪公司的合法授权，有权在其经营的餐饮店使用“降龍爪爪”标识。

二、对原告注册商标的保护强度，应当与其知名度、显著性相匹配。

1.被告从事的餐饮服务与原告商标核定的商品不相同、亦不类似；

2.被告使用的“降龍爪爪”与原告“降龙飞爪”商标不近似；

3.原告主张的“降龙飞爪”商标与被告使用的“降龍爪爪”不具有混淆可能性。

（1）原告的商标没有实际使用；

（2）原告的商标没有知名度和显著性；

（3）被告系善意的使用者；

（4）“降龍爪爪”与“降龙飞爪”差距较大；

（5）原告不具备从事餐饮行业的资质；

（6）被告使用的“降龍爪爪”具有极高的知名度和显著性。

三、原告主观恶意明显，应当按照最弱的保护强度划定商标排他权范围。

四、被告系善意的经营者，法院应当维护、尊重已经客观形成的市场格局。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对于当事人有异议的证据，本院认定如下：佑天兰商行提交的国家知识产权局政府信息公开答复意见书系原件，对其真实性予以认可；

提交的降龙飞爪牌风干牛肉有实物，对其真实性予以认可，但因缺乏该产品委托加工、销售流通等环节的相关证据，故对其用以证明降龙飞爪商标已实际使用的证明目的本院不予认可。

降龙爪爪公司提供的“降龙爪爪”品牌知名度方面的相关证据，本院将结合证据的形式来源内容及颁证机关的权威性等因素综合认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：（一）当事人基本信息佑天兰商行系个体工商户，注册日期为2017年12月26日，经营范围为批发、零售：化妆品、汽车配件、电子产品、办公用品、服装鞋帽、日用品、农副产品；

网站设计；

计算机租赁服务、帐篷租赁服务、卫生设备出租。

育宾小吃店系个体工商户，注册日期为2017年12月8日，经营范围为餐饮服务；

食品零售。

根据2017年12月8日由苏州市姑苏区市场监督管理局颁发、有效期至2022年12月7日的《食品经营许可证》记载，主体业态为餐饮服务经营者（微型餐饮），经营项目为热食类食品制售。

降龙爪爪公司原企业名称为四川翔姣网络科技有限公司，成立于2015年4月22日，注册资本300万元，经营范围为网络信息技术咨询；

研发、销售电子产品、计算机软硬件；

批发兼零售预包装食品兼散装食品等。

2016年12月2日，四川翔姣网络科技有限公司经核准名称变更为降龙爪爪公司，经营范围增加“餐饮管理”，2017年12月6日，注册资本变更为100万元。

（二）原告涉案商标情况涉案第17006200号“降龙飞爪”注册商标，由佑天兰商行于2018年12月27日自案外人南京金品汇餐饮管理有限公司处受让取得，该商标申请日为2015年5月21日，于2016年7月28日获准注册，专用权期限至2026年7月27日，注册商品类别为第29类，包括肉；

家禽（非活）；

肉罐头；

板鸭；

鱼（非活）；

蛋；

以果蔬为主的零售小吃；

豆腐制品；

海带；

蔬菜色拉。

（三）第三人商标注册及授权被告使用情况2016年5月31日，孙姣申请注册第20145484号“降龙爪爪”商标，于2017年7月21日获准注册，核定服务项目为第43类，包括餐厅、茶馆等。

该商标专用权期限至2027年7月20日。

2017年8月1日，孙姣以排他许可方式授权降龙爪爪公司使用该商标，并授权其对外进行“降龙爪爪”商标及品牌的使用许可授权。

2017年8月22日，降龙爪爪公司与育宾小吃店签订《降龙爪爪区域代理合同》，授权育宾小吃店在苏州市××区作为独家代理商，经营“降龙爪爪”小吃连锁店，有效期6年。

根据百度百科、降龙爪爪公司网站及相关媒体介绍，“降龙爪爪”由两位创始人孙姣、罗鼓在成都创立，第一家店成都红瓦寺店于2015年11月正式营业，经过产品标准化和品牌拓展推广，现有遍及四川、重庆、湖南、云南等全国多个省市的1000余家加盟店，曾获“2018大众点评成都小吃口味榜第一名”、“2017成都地铁美食网红餐厅”、“2018十佳甄选成都美食”、“2019投资10万以下休闲食品榜单第一名”等称号，并在多家电视媒体和网络媒体、平台进行了宣传推广。

（四）被控侵权行为为证明育宾小吃店的侵权行为，佑天兰商行提交了由其代理律师在育宾小吃店店铺拍摄的照片和录像，经当庭播放，育宾小吃店主要经营“鸡爪”、“翅尖”、“猪脚”等食品，在其店铺招牌、食品器皿、食品包装袋上使用了“”标识，同时通过店铺播放的视频进行宣传，通过美团网平台进行销售。

（五）其他佑天兰商行主张其为本案维权支出律师费8000元，并提供了相应票据。

本院认为，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

判断商标是否近似，应以相关公众的一般注意力为标准，并考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，佑天兰商行系涉案第17006200号“降龙飞爪”注册商标的商标权人，其注册商标专用权依法受保护。

将被控侵权标识“”与涉案注册商标“降龙飞爪”进行比对，首先，从整体来看，两者所使用的字体明显不同，组词结构也不相同，前者为ABCC的叠词式结构，后者为ABCD的对称式结构；

其次，从前半部分来看，虽然读音含义相同，但被控侵权标识的“龙”字使用的是繁体字；

最后，从后半部分来看，“爪爪”与“飞爪”在文字读音、字形、含义上均存在较大差异，故两者在商标构成要素上并不构成近似。

加之现有证据不能证明涉案注册商标已经过实际使用并具有一定的知名度，因此，相关消费者亦不会对原被告产品产生混淆和误认，被控侵权标识依法不构成对原告注册商标权的侵害。

综上，佑天兰商行的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告高新区浒关分区佑天兰贸易商行的诉讼请求。

本案案件受理费50元，由原告高新区浒关分区佑天兰贸易商行负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于江苏省高级人民法院。

同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定，应向该院预交上诉案件受理费（江苏省高级人民法院，开户行：中国农业银行南京山西路支行，账号：10×××75，汇款凭证复印件寄交本院）。

审判长　　赵晓青审判员　　范晓荣审判员　　浦智华二〇一九年十二月二十六日书记员　　单小燕附:本判决适用法律条文《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

法信超链：国家法律2篇地方法规1篇案例324篇裁判10276篇期刊49篇×《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。