北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民初1264号原告：北京皮尔布莱尼软件有限公司，住所地北京市海淀区丹棱街3号B座11层1109室。

法定代表人：龙泉，执行董事。

委托诉讼代理人：郭暐，北京市中闻律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王鑫，北京市中闻律师事务所律师。

被告：上海星颂网络科技有限公司，住所地上海市嘉定区汇贤路758号4幢3029室。

法定代表人：刘仔华，执行董事。

委托诉讼代理人：马涛，男，1981年12月5日出生，汉族，上海星颂网络科技有限公司员工，住安徽省马鞍山市花山区。

原告北京皮尔布莱尼软件有限公司（简称皮尔布莱尼公司）与被告上海星颂网络科技有限公司（简称星颂公司）计算机软件著作权许可使用合同纠纷一案，本院于2019年9月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

皮尔布莱尼公司的委托诉讼代理人郭、星颂公司的委托诉讼代理人马涛到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

皮尔布莱尼公司向本院提出诉讼请求：1、判令星颂公司给付软件使用费28170577.50元；

2、判令星颂公司按日千分之一的标准支付前述欠付软件使用费至款实际付清之日止的违约金（其中6780520.5元自2018年7月1日起支付违约金，8629250元自2018年10月1日起支付违约金，12760807元自2019年1月1日起支付违约金，截至2019年8月15日的违约金共计8436227.86元）；

3、判令星颂公司承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：2018年1月1日，皮尔布莱尼公司与星颂公司签订《软件授权使用协议（JXS_201712_1376、JXS_201712_1433）》（简称涉案合同），约定皮尔布莱尼公司授权星颂公司及其经销商使用皮尔布莱尼公司软件产品I车商智能营销生态系统、经销商服务平台-销售宝软件，授权期限自2018年1月1日至2018年12月31日，授权使用费总额34517000元，星颂公司分四期付款，于2018年3月31日前、2018年6月30日前、2018年9月30日前和2018年12月31日前分别支付使用费总额的25%，即8629250元。

涉案合同签订后，皮尔布莱尼公司依约履行合同义务，星颂公司及其经销商根据皮尔布莱尼公司授权正常使用I车商智能营销生态系统、经销商服务平台-销售宝软件，但星颂公司却迟迟未予支付使用费。

2019年5月15日，双方通过电子邮件确认：前述合同项下星颂公司最终欠付使用费总额为28170577.5元，应付时间为2018年6月30日前付款6780520.5元，2018年9月30日前付款8629250元，2018年12月31日前付款12760807元。

截至目前，星颂公司尚欠皮尔布莱尼公司使用费28170577.5元未给付。

依据合同第四-5条约定，星颂公司未按约定履行付款义务的，皮尔布莱尼公司有权按照未付款项每日千分之一的标准向星颂公司主张违约金。

故皮尔布莱尼公司诉至法院，望判如所请。

星颂公司辩称，不应由星颂公司支付软件使用费，应驳回皮尔布莱尼公司全部诉讼请求或追加经销商为被告。

一、星颂公司只是实施了代理行为，涉案合同中有关星颂公司的约定应当对被代理人发生效力，因此相关软件使用费不应由星颂公司负担。

涉案合同明确约定皮尔布莱尼公司授权的最终客户是众泰永康杭州事业部，品牌是众泰汽车，事实上最终也是众泰汽车使用软件，星颂公司只是“传话人”的角色，负责在皮尔布莱尼公司和被许可方之间沟通，皮尔布莱尼公司对此亦完全知悉，故软件使用费应由经销商支付，星颂公司只是代付途径。

二、皮尔布莱尼公司未许可星颂公司使用案涉软件，星颂公司也未曾使用过案涉软件。

案涉软件的使用者为众泰汽车品牌方，即涉案合同附件中的众泰汽车品牌经销商，皮尔布莱尼公司直接把用户名和登录密码提供给经销商，软件使用费亦应由经销商支付。

三、涉案合同中多次约定甲方未按约定履行付款义务的，乙方有权中止或拒绝提供软件使用权，皮尔布莱尼公司在明知授权许可方拖欠软件使用费的情况下，没有行使中止或拒绝提供软件使用权的权利，造成损失扩大，自身具有过错。

四、如前所述，案涉软件使用费应由经销商支付，故星颂公司无需支付软件使用费，也无需支付违约金，且涉案合同约定的违约金过高，应予调整。

本院经审理查明：涉案合同协议编号为JXS_201712_1376、JXS_201712_1433，甲方为星颂公司，乙方为皮尔布莱尼公司，具体约定如下内容：甲、乙双方本着共同发展、优势互补、互惠互利的原则，就甲方及甲方经销商购买乙方软件使用权等相关事宜，依据《中华人民共和国合同法》等法律法规，经友好协商，达成并签署如下协议：一、授权内容1、最终客户：众泰永康杭州事业部品牌：众泰汽车；

2、授权使用软件内容（具体明细见附件）：I车商智能营销生态系统数量331金额29883000元、经销商服务平台-销售宝软件数量331金额4634000元；

3、授权使用期限：2018年1月1日至2018年12月31日；

4、本协议总金额（含17%增值税）共计人民币（大写）叁仟肆佰伍拾壹万柒仟圆整，即（小写）34517000.00元。

二、付款方式1、付款方式：电汇。

2、付款时间：甲方应在2018年3月31日前支付总金额的25%，人民币：捌佰陆拾贰万玖仟贰佰伍拾圆整（小写：8629250.00）；

甲方应在2018年6月30日前支付总金额的25%，人民币：捌佰陆拾贰万玖仟贰佰伍拾圆整（小写：8629250.00）；

甲方应在2018年9月30日前支付总金额的25%，人民币：捌佰陆拾贰万玖仟贰佰伍拾圆整（小写：8629250.00）；

甲方应在2018年12月31日前支付总金额的25%，人民币：捌佰陆拾贰万玖仟贰佰伍拾圆整（小写：8629250.00）；

如甲方未按约定付款的，则乙方有权中止服务，直至解除合同。

由此造成的后果由甲方自行承担。

三、甲方的权利与义务5、甲方承诺按协议约定按时付款，否则乙方有权不提供软件使用权，直至解除协议。

由此造成的后果由甲方及甲方经销商自行承担。

11、本协议为甲方代理附件1所列出的经销商与乙方签署，甲方应督促并约束其代理的经销商遵守本协议约定的甲方的权利义务之内容。

四、乙方权利与义务5、如甲方未按约定履行付款义务的，乙方有权拒绝开通软件授权或将服务开始日期向后自动顺延并按未付款项的千分之一按日向甲方主张违约金，甲方逾期付款超过30日的，乙方有权单方解除本协议。

十三、协议生效及其他1、双方承诺并授权，指定以如下邮箱及联系人执行双方服务期内的需求申请及确认。

协议期间，任一方不得擅自变更联系邮箱及联系人，邮件与双方所签署的协议具有同等法律效力，双方将严格按照邮件确认内容执行。

双方确认，在本协议期满前，甲方应配合乙方将前述邮件确认的变更内容以双方签署补充协议的方式统一予以落实。

双方指定邮件确认人：甲方联系人：侯婷婷职务电子邮箱：houtingting@stardo.com.cn乙方联系人：钱钟楼职务：网销部华东区总监电子邮箱：qianzhonglou@autohome.com.cn。

2、双方确认，如附件内甲方经销商自愿提出升级其所使用的乙方软件版本的，可另行单独向乙方提出申请，与乙方签署书面补充协议，按乙方要求补足版本升级所对应的差额费用。

乙方收到甲方经销商支付的升级补足差额后，则向该经销商提供升级后的软件系统使用权。

涉案合同落款签章甲方位置盖有星颂公司合同专用章，乙方位置盖有皮尔布莱尼公司合同专用章，日期均为空白。

合同附件1为甲方经销商及费用明细表，附件2为需求申请变更邮件正文格式。

2018年11月28日，星颂公司员工侯婷婷给皮尔布莱尼公司发送电子邮件，格式同涉案合同附件中的“需求申请变更邮件正文格式”，具体包含以下内容：“贵我双方于2017年12月31日签署了编号为JXS_201712_1376车商汇、JXS_201712_1433智慧网销的《软件授权使用协议》，由于我方需求变化，特向贵方申请按如下方案对协议进行变更和补充：1、变更方案……我方确认：1、以上涉及新增费用，我方将及时足额支付至协议约定账户，我方未依约支付费用前贵方有权不执行方案；

具体付款计划为：2018.3.31:8629250元；

2018.6.30:8629250元；

2018.9.30:8629250元；

2018.12.31:12760807。

2、以上涉及核减费用，我方将按贵方要求时间退回贵方已开具的发票，并配合贵方出具退票所需相关资料，否则贵方有权迟延向我方退还相应款项。

合同由：框架总金额：38666987.00元（车商汇：33813748.00元；

智慧网销：4853239.00元）变更为：框架总金额：38648557.00元（车商汇：33797696.00元；

智慧网销：4850861.00元）。

2、双方认可，贵方回复确认本邮件内容后，双方即已达成对协议的相应变更和补充并开始执行，非经双方另行书面一致确认，任一方提出单方终止本方案，须就由此造成对方的实际损失承担赔偿责任。

3、双方确认，本次邮箱发送和回复邮件为双方公司授权的行为，对双方公司具有约束力。

”皮尔布莱尼公司员工钱钟楼于当日回复邮件确认相关内容。

2019年5月15日，星颂公司员工郑艺晨给皮尔布莱尼公司员工周培培发送主题为“星颂还款协议（5.15）”的电子邮件，同时抄送给侯婷婷等人，邮件内容如下：“北京皮尔布莱尼软件有限公司：双方就甲方偿还乙方合作款一事达成如下付款协议：一、欠款金额：2018年甲、乙双方签订两份合同，由乙方为甲方客户浙江众泰汽车销售有限公司及临沂卓泰汽车销售有限公司（下称品牌客户）执行软件服务，根据协议编号明细如下：2018年众泰汽车框架总金额已回款欠款JXS_201712_1376￥33797696￥8160979.5￥25636716.5车商汇JXS_201712_1433￥4850861￥2317000￥2533861智慧网销JXS_201712_1440￥3799944￥0￥3799944车商汇总计￥42448501￥10477979.5￥31970521.5合同总金额为人民币42448501（大写：肆仟贰佰肆拾肆万捌仟伍佰零壹元整），尚有31970521.5元未付清（大写：叁仟壹佰玖拾柒万零伍佰贰拾壹元伍角）。

甲乙双方已确认无异议。

二、支付时间：6月5日支付人民币5328420.25元（大写伍佰叁拾贰万捌仟肆佰贰拾元贰角伍分），7月5日支付人民币5328420.25元（大写伍佰叁拾贰万捌仟肆佰贰拾元贰角伍分），8月5日支付人民币5328420.25元（大写伍佰叁拾贰万捌仟肆佰贰拾元贰角伍分），9月5日支付人民币5328420.25元（大写伍佰叁拾贰万捌仟肆佰贰拾元贰角伍分），10月5日支付人民币5328420.25元（大写伍佰叁拾贰万捌仟肆佰贰拾元贰角伍分），11月5日支付人民币5328420.25元（大写伍佰叁拾贰万捌仟肆佰贰拾元贰角伍分）。

三、违约责任：1、如甲方未按约定履行付款义务的，乙方有权单方解除本协议。

2、甲乙双方就以上付款协议的履行如有异议可协商解决，并签订补充协议。

如果协商不成任何一方均有权向甲方所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。

”2019年5月20日，周培培给郑艺晨发送主题为“星颂还款协议（5.15）”的电子邮件，同时抄送给侯婷婷等人，邮件内容为“附件是还款承诺函，还款金额无异议，请尽快邮寄给我们，谢谢！

”在本案审理过程中，星颂公司对上述邮件的真实性予以认可，并确认涉案合同实际应付软件使用费38648557元，及星颂公司已支付10477979.5元，但表示对未支付的28170577.5元，应由众泰汽车支付，其亦已就此起诉众泰汽车。

对主张的违约金，皮尔布莱尼公司表示系按2018年11月28日的往来邮件中确认的付款时间及付款金额计算，即分四期支付软件使用费，已支付的10477979.5元对应第一笔使用费8629250元及第二笔使用费中的1848729.5元，星颂公司尚欠第二笔使用费中的6780520.5元、第三笔使用费8629250元及第四笔使用费12760807元未支付，应分别自2018年7月1日起、2018年10月1日起、2019年1月1日起，按涉案合同第四-5条约定的未付款项的日千分之一的标准支付违约金。

星颂公司称涉案合同约定的未付款项的日千分之一标准的违约金过高，主张应按银行市场报价利率计算违约金，且表示应按2019年5月的邮件中确定的付款时间计算违约金，皮尔布莱尼公司不予认可，称其在2019年5月的邮件中只是确认付款金额，而非确定付款时间，且星颂公司并未向其邮寄还款承诺函，也未按照承诺的时间付款。

上述事实，有涉案合同、双方往来邮件及当事人陈述等在案佐证。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。

当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

就涉案合同而言，系星颂公司与皮尔布莱尼公司签订，合同明确约定甲方为星颂公司、乙方为皮尔布莱尼公司，所谓的最终客户“众泰永康杭州事业部”、品牌“众泰汽车”及附件中的经销商亦在合同中被明确表述为“甲方经销商”；

而合同第二条“付款方式”中约定“甲方应在……付款”、“如甲方未按约定付款的，……。

由此造成的后果由甲方自行承担”、“付款单位：上海星颂网络科技有限公司”、“乙方确认收款后向甲方开具等额有效发票”，第三条“甲方的权利与义务”第5条约定“甲方承诺按协议约定按时付款，……”，第四条“乙方权利与义务”第5条约定“如甲方未按约定履行付款义务的，……向甲方主张违约金，甲方逾期付款超过30日的，乙方有权单方解除本协议”；

且星颂公司亦在庭审中明确表示其已支付10477979.5元使用费，及对尚未支付的28170577.5元，其亦起诉众泰汽车。

因此，无论是涉案合同约定的履行软件使用费支付义务的主体，还是合同履行过程中实际履行软件使用费支付义务的主体，均是星颂公司，其所持软件使用费应由经销商支付的答辩意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。

《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

涉案合同签订后，皮尔布莱尼公司依约提供案涉软件，星颂公司亦应依约给付相应软件使用费。

根据庭审查明的事实，能够确认星颂公司尚欠皮尔布莱尼公司软件使用费28170577.5元未给付，故对皮尔布莱尼公司要求星颂公司给付所欠软件使用费28170577.5元的诉讼请求，本院予以支持。

《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；

约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

本案中，双方当事人在涉案合同中明确约定，星颂公司未按约定履行付款义务的，皮尔布莱尼公司有权按未付款项的千分之一按日向星颂公司主张违约金。

该违约金计算方法体现了双方当事人在合同订立过程中所形成的对违约金数额的合意，体现了对该特定违约行为可能造成的实际损失的合理预期，故在星颂公司并未对其所辩称的违约金金额过高予以举证的情况下，为体现契约精神，督促当事人遵守合同约定，以及维护正常的市场秩序，结合涉案合同履行情况以及双方当事人的过错程度，本院对涉案合同约定的未付款项的日千分之一的违约金计算方法不予调整。

星颂公司虽在2019年5月的邮件中称双方对星颂公司欠付皮尔布莱尼公司的软件使用费达成新的付款协议，约定了新的付款时间，但该邮件双方并非涉案合同约定的指定邮件确认人，星颂公司亦未按皮尔布莱尼公司邮件中的要求邮寄还款承诺函，且所谓新的付款协议中明确表述如果星颂公司未按约定履行付款义务，皮尔布莱尼公司有权单方解除本协议，故在星颂公司并未按照其所主张的新的付款协议给付所欠软件使用费的情况下，皮尔布莱尼公司要求星颂公司按照2018年11月28日的往来邮件中确认的付款时间及付款金额支付违约金，并无不当，本院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条规定，判决如下：一、被告上海星颂网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告北京皮尔布莱尼软件有限公司支付软件使用费28170577.5元；

二、被告上海星颂网络科技有限公司按照日千分之一的标准向原告北京皮尔布莱尼软件有限公司支付前述欠付软件使用费至款项实际付清之日止的违约金（其中6780520.5元自2018年7月1日起支付违约金，8629250元自2018年10月1日起支付违约金，12760807元自2019年1月1日起支付违约金）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费224834元，由被告上海星颂网络科技有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。