中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）最高法行申13806号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：山东碧奥生物科技有限公司。

住所地：山东省威海市南海新区滨海路65号。

法定代表人：王从爱，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：秦鹏，山东康桥（北京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：秦晨阳，山东康桥（北京）律师事务所实习律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：刘婷，该局审查员。

再审申请人山东碧奥生物科技有限公司（以下简称碧奥公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终2269号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

碧奥公司申请再审称，1.第G1165436号“Bio+及图”商标（以下简称引证商标四，见附图）在“杀寄生虫剂、除锈剂”商品上的注册已经注销，不再构成第23956586号“碧奥Bio及图”商标（以下简称诉争商标，见附图）注册的权利障碍。

2.诉争商标与引证商标四不构成相同或类似商品上的近似商标。

（1）诉争商标与引证商标四标识不近似；

（2）诉争商标指定使用商品与引证商标四核定使用商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均存在较大差异；

（3）引证商标四权利人未对引证商标四进行合法、公开、有效的商业性使用；

诉争商标指定使用商品系碧奥公司的主营商品，已经过大量使用；

一般消费者对诉争商标指定使用商品与引证商标四核定使用商品的注意力较高，不会产生混淆和误认。

综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十条，第九十一条第二项、第四项的规定，向本院申请再审。

国家知识产权局提交意见称，直至商评字[2018]第138322号《关于第23956586号“碧奥Bio及图”商标驳回复审决定书》及一、二审判决作出时，引证商标四尚为有效的在先注册商标。

诉争商标与引证商标四构成相同或类似商品上的近似商标，应当予以驳回。

再审审查阶段，碧奥公司向本院提交了国家知识产权局商标撤三字[2019]第W021715号《关于第G1165436号第5类“BIO+”注册商标连续三年不使用撤销申请的结案通知》，用以证明引证商标四已经注销，不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。

本院经审查查明，原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）共引证了4枚引证商标，分别为：第G1020124号“AREONBIO”商标（即引证商标一），第15471819号“博力BIO”商标（即引证商标二），第23772664号“BIOEASYGOING”商标（即引证商标三），第G1165436号“BIO+”商标（即引证商标四）。

原国家工商行政管理总局商标评审委员会认为，诉争商标与引证商标一、三核定使用的商品不属于类似商品，故诉争商标与引证商标一、三不构成类似商品上的近似商标；

诉争商标与引证商标二在文字组成、呼叫等方面存在一定差异，未构成近似标识，故诉争商标与引证商标二亦不构成类似商品上的近似商标；

诉争商标与引证商标四构成相同或类似商品上的近似商标。

另查明，2018年8月31日，案外人以“连续三年停止使用”为由，向商标局申请撤销引证商标四在“杀寄生虫剂”“除莠剂”商品上的注册。

2019年5月30日，国家知识产权局作出商标撤三字[2019]第W021715号《关于第G1165436号第5类“BIO+”注册商标连续三年不使用撤销申请的结案通知》，该通知中记载：现因第G1165436号第5类“BIO+”在“1.杀寄生虫剂；

2.除莠剂”部分核定使用商品上的注册商标已注销，故本案结案。

再查明，除二审法院列明的商品之外，引证商标四核定使用的商品还包含杀螨剂、除藻剂、治小麦枯萎病（黑穗病）的化学制剂、治葡蚜用化学制剂、治藤蔓病化学品、灭干朽真菌制剂、灭鼠剂、除草剂、消灭有害植物制剂、灭幼虫剂、杀虫剂、消灭有害动物制剂、除虫菊粉、鼠药、烟精（杀虫剂）、杀害虫制剂等。

本院经审查认为，本案的争议焦点为：诉争商标是否构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条规定的情形而不应被核准注册。

商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

” 本案中，首先，根据国家知识产权局商标撤三字[2019]第W021715号《关于第G1165436号第5类“BIO+”注册商标连续三年不使用撤销申请的结案通知》记载，引证商标四在“杀寄生虫剂、除莠剂”商品上的注册商标已注销，故引证商标四在上述商品上不再构成诉争商标的权利障碍。

但是，根据本院查明的事实，引证商标四核定使用的商品还包含杀螨剂、除藻剂、治小麦枯萎病（黑穗病）的化学制剂、治葡蚜用化学制剂、治藤蔓病化学品、灭干朽真菌制剂、灭鼠剂、除草剂、消灭有害植物制剂、灭幼虫剂、杀虫剂、消灭有害动物制剂、除虫菊粉、鼠药、烟精（杀虫剂）、杀害虫制剂等。

上述商品在功能用途、生产部门、消费对象等方面与诉争商标指定使用的商品存在较大关联，二者构成类似商品。

其次，诉争商标由英文字母“Bio”、汉字“碧奥”及图形构成；

引证商标四由英文字母“Bio”、符号“+”及图形构成，二者的显著识别部分均为“Bio”，在文字构成和呼叫方面完全相同，二者构成近似商标。

诉争商标与引证商标四共存于市场易使相关公众对商品来源产生混淆误认，故诉争商标与引证商标四构成商标法第三十条规定的相同或类似商品上的近似商标，不应当被核准注册。

碧奥公司的再审理由不能成立，本院不予支持。

综上，碧奥公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款规定，裁定如下： 驳回山东碧奥生物科技有限公司的再审申请。