安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖0191刑初379号 公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。

被告人洪平役，男，1982年4月9日出生，汉族，高中文化程度，个体户，住安徽省合肥市瑶海区，户籍地福建省泉州市南安市。

被告人洪平役因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2016年9月19日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年10月27日被该局取保候审。

2019年4月15日经本院决定逮捕，2019年4月17日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。

现羁押于合肥市看守所。

辩护人吕伟虹，广东宝慧（顺德）律师事务所律师。

辩护人邱健夫，广东宝慧（顺德）律师事务所律师。

合肥高新技术产业开发区人民检察院以合高新检刑诉(2018)118号起诉书指控被告人洪平役犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年2月26日向本院提起公诉。

本院于2019年4月17日、对被告人洪平役作出一审判决。

宣判后，被告人洪平役不服提出上诉。

合肥市中级人民法院于2019年7月16日将本案发回重审。

本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

公诉机关于2019年10月21日向本院建议延期审理一次。

合肥高新技术产业开发区人民检察院指派检察员柯秦出庭支持公诉，被告人洪平役及其辩护人吕伟虹、邱健夫到庭参加诉讼。

现已审理终结。

公诉机关指控：2012年至2013年期间，被告人洪平役分别向黄某、郭某、林某、何某四人销售假冒注册商标“ＡＲＲ0Ｗ”牌抽水马桶、柱盆、洗脸池等，四人均将该马桶、洗脸盆等用于合肥市包河区京华世家小区房屋卫浴安装，具体犯罪事实如下： 1.2012年底，被告人洪平役向黄某销售假冒注册商标“ＡＲＲＯＷ”牌马桶、柱盆各192套，黄某用于京华世家小区8栋、9栋楼的房屋卫浴安装，其中马桶265元每套、柱盆110元每套，价值共计72000元；

2．2012年3月至10月间，被告人洪平役向郭某销售假冒注册商标“ＡＲＲＯＷ”牌马桶、洗脸池各421套，郭某用于京华世家小区3栋、4栋、16栋、21栋、27栋楼的房屋卫浴安装，其中马桶255元每套、洗脸池155元每套，价值共计172610元；

3．2012年3月至10月间，被告人洪平役向林某销售假冒注册商标“ＡＲＲＯＷ”牌马桶、柱盆各192套，林某用于京华世家小区8栋、9栋楼的房屋卫浴安装，其中马桶255元每套、洗脸池155元每套，价值共计78720元；

4．2013年5月份，被告人洪平役向何某销售假冒注册商标“ＡＲＲＯＷ”牌马桶、柱盆各193套，何某用于京华世家小区19栋、20栋、22栋楼的房屋卫浴安装，其中马桶255元每套、柱盆115元每套，价值共计71410元。

综上，被告人洪平役销售假冒注册商标“ARROW”牌马桶、洗脸池、柱盆等合计394740元。

2016年9月19日，被告人洪平役被公安机关抓获归案。

公诉机关为证明上述事实存在，列举以下证据证明：1．户籍信息、归案经过、商标注册证、注册商标变更证明、鉴定报告书等相关书证；

2．证人黄某、郭某、李某1等人的证言；

3．被告人洪平役的供述与辩解；

4．辨认笔录；

5．鉴定意见。

公诉机关认为，被告人洪平役销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额394740元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

被告人洪平役对公诉机关指控的事实及罪名均有异议，认为自己无罪。

被告人洪平役的辩护人认为被告人洪平役不构成犯罪，具体辩护意见如下：1、在本案中，公诉机关提供的证据不足以证明被告人存在销售假冒注册商标的商品行为。

检验报告的来源为黄某、郭某、林某、何某四人的证人证言，且均为复印件；

洪平役开店经营的是“合肥市包河区特光洁具经营部”，并非是“合肥市包河区美家洁具经营部”，侦查机关在被告人洪平役所经营的特光洁具经营部也未发现任何有假冒商标的商品，也没有提供其他证据证明洪平役在其他地方有加工、生产假冒ＡＲＲＯＷ商标的商品，涉案《收条》均为洪平役个人签名，无“合肥市包河区美家洁具经营部”的盖章；

《卫生器具供货合同》存在伪造的可能，仅黄某一人提供，笔迹鉴定仅为表格内填写字迹的鉴定，并非是对整份合同的鉴定，仅能证明被告人洪平役曾经填写过该合同，并不能证明其与黄某存在该合同关系，合同签订时间为2012年12月12日，乙方为王子兴，但洪平役自认王子兴为其2013年9月份招聘的，在没有其他证据证明的情况下，不能证明王子兴为其员工，若被告人洪平役供述不实，则该份证据应为伪造，并非真实存在。

2、涉案的产品，到底是“三无产品”还是“假冒注册商标的商品”，书证中的鉴定意见及说明不能作为证据采用，商标权利人的《鉴定意见》不能作为定案依据。

对案涉三个小区侵犯商标的商品是抽查，而非一一清点，以偏概全，侦查机关属于类推认罪。

3、本案中，侦查机关和公诉机关，在侦查及起诉时，均混淆了英文“ＡＲＲＯＷ”商标和中文“箭牌”商标在本案中的关系，无论是侵犯英文ＡＲＲＯＷ商标的商品还是侵犯了中文“箭牌”商标的商品，洪平役都没有销售过，因此认定被告人销售假冒商标的商品罪，不成立的。

4、本案经一审上诉，二审发回重审。

公诉机关未针对原案事实不清、证据不足再予以补充证据。

综上，本案没有任何证据能够证明被告人存在销售假冒注册商标的商品行为，请依法判决洪平役无罪。

经审理查明：第3746758号“JIAN箭牌”注册商标、第3746759“JIAN箭牌”注册商标、第1354310号“ARROW”注册商标，均为经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册的商标，核定使用范围第11类，包括抽书马桶、盥洗盆等，且在注册商标有效期内。

第1354310号“ARROW”注册商标，注册人佛山市顺德区乐华陶瓷洁具有限公司，2017年1月6日，该商标转让给佛山市乐华恒业卫浴有限公司，2018年2月1日，佛山市乐华恒业卫浴有限公司企业名称变更为广东乐华家居有限责任公司。

2012年底，被告人洪平役与黄某签订《卫生器具供货合同》，向黄某销售假冒注册商标“ＡＲＲＯＷ”牌马桶、柱盆各192套，黄某用于京华世家小区8栋、9栋楼的房屋卫浴安装。

20ｌ7年9月27日，佛山市乐华恒业卫浴有限公司对京华世家小区8栋、9栋楼的房屋部分卫浴产品进行抽查，经鉴别，以上产品为假冒“ＡＲＲＯＷ”注册商标的卫浴产品。

其中马桶265元、柱盆单价为110元，洪平役销售金额合计为72000元。

2016年9月19日，被告人洪平役被公安机关抓获归案。

上述事实，有以下经当庭出示并质证的证据证明： 1.书证 (1)户籍信息、前科查询、归案经过(证据卷P1-2，补充侦查卷2P6)证实：犯罪嫌疑人洪平役案发时已达完全刑事责任年龄，无违法犯罪前科，于2016年9月19日被公安机关抓获归案。

（2）报案材料、受案登记表、立案决定书、委托书等（证据卷Ｐ13—2ｌ、文书卷Ｐ1-2）证实：本案由报案人佛山市顺德区乐华陶瓷洁具有限公司（代理人北京纵横广信咨询有限公司）于2013年9月23日报案，称位于合肥市包河区交口处的京华世家经适房项目，未经报案人的许可，在其小区卫生间内安装、使用假冒“ＡＲＲＯＷ”、“箭”注册商标的坐便器、台盆等卫浴产品；

公安机关于2013年11月25日予以刑事立案。

(3)商标注册证、注册商标表证明、核准续展注册证明、国家工商行政管理总局商标局《关于认定“ARROW”商标为驰名商标的批复》、企业法人营业执照等(证据卷P23—54)证实：第1342845号注册商标“ARROW”、第1354310号注册商标“ARROW”、第3746758号注册商标“JIAN箭”、第3746760号注册商标“JIAN箭”，以上商标注册人均为佛山市顺德区乐华陶瓷洁具有限公司，均在续展注册有效期内，“ARROW”被认定为驰名商标。

(4)鉴别意见及照片、说明(补充侦查卷P3-109、146，证据卷P169-172、补充侦查卷2P2) ①鉴别报告及说明(证据卷P169-172、补充侦查卷P146) 佛山市顺德区乐华陶瓮洁具有限公司于2013年9月25日出具鉴定报告，20l3年9月25日上午9点30分至ll点，由代理组织北京铸成联合知识产权代理有限公司市场保护部主任彭培洪带领李铭福(佛山市顺德区乐华陶瓷洁具有限公司人员)和合肥市公安局包河分局经侦大队刘晖、范斌等，前往合肥市包河区京华世家10号褛小区进行了现场检查，检查了一栋楼房的l楼一套、3楼三套，另一栋l楼一套，由于当时该小区还在施工阶段，每栋楼没有任何标志，大部分门是关着的，发现这5套房间的卫生坐便器、洗脸盆带有“ARROW”商标，共计10只(其中坐便器5只，洗脸盆5只)，确认均为假冒该公司“ARROW”注册商标专用权的假冒产品。

2017年7月24日，经佛山市顺德区乐华陶瓷洁具有限公司出具《说明》，2013年9月25日该公司出具的上述鉴定报告中描述的地址“合肥市包河区京华世家10号楼小区”有误，应为“合肥市包河区京华世家小区”，原鉴定书中也说明了“该小区还在施工阶段，每栋楼没有任何标志，大部分房间的门都是关着的”。

②鉴定意见(补充侦查卷P3-109)证实：20l7年9月27日，佛山市乐华恒业卫浴有限公司人员刘开泳、合肥市公安局包河分局经侦大队刘晖、崔金海前注台肥市包河区北京路京华世家小区，在京华世家物业公司工作人员郭建的见证下，对3栋xxxx室、4栋xxxx室、8栋xxxx室、9栋xxxx室、14栋xxx、xxxx室、15栋xxx室、l6栋xxx室、l9栋xxx、xxx室、20栋xxx室、21栋xx室、22标xxx室、27栋xxx3室安装的卫浴产品进行了鉴定，确认以上产品为假冒“ARROW”注册商标的假冒卫浴产品。

2018年11月26日，广东乐华家居有限责任公司对涉案商品的真伪情况作了补充说明：“ARROW”正品的包装箱非常精致，有商标、厂名厂址、防伪条码等正品特有特征，涉案的假冒洗脸盆、坐便器外包装箱是没有任何字体的包装箱；

“ARROW”正品洗脸盆、坐便器上的商标是在生产中烧纸到陶瓷里面，不易磨掉，涉案的假冒洗脸盆、坐便器上的“ARROW”商标是激光打印的，极易被砂纸磨掉；

此外，涉案的假冒洗脸盆、坐便器上的“ARROW”商标的位置和正品也不相符。

“ARROW”商标正品的生产流程为将商品和“ARROW”商标一同烧制完成，烧制的商标无法使用砂纸磨掉；

涉案假冒产品生产流程为先将不带商标的产品烧制完成，再用激光打标设备将“ARROW”商标打印在产品之上，激光打印的商标容易被砂纸磨掉。

激光打印设备价格在六万元至十万元不等，购置成本高昂。

③证明、商标转让证明(补充卷2P2—3)证实：佛山市顺德区乐华陶瓷洁具有限公司在2000年1月4日向国家工商总局申请取得注册号第“13543l0”号“ARROW”商标，在商标使用有效期内于2017年1月6日转让给佛山市乐华恒业卫浴有限公司，佛山市乐华恒业卫浴有限公司为该商标所有人，有权限及能力认定该商标的真伪。

(5)检验报告、收条、建设工程施工合同、分包协议、卫生器具供货合同(证据卷P94-168) ①检验报告复印件（证据卷Ｐ94-102、105-113、115-123、127-135）：分别由黄子光、郭某、何某、林某提供给公安机关，证实洪老板当时供货时，向四人提供了相关产品的检验报告，上盖有“合肥市包河区美家洁具经营部”公章。

②收条复印件（证据卷Ｐｌ03-104、114、124-1-26、136-137），原件分别由各提供人保存，分别由黄某，郭某、何某、林某提供。

证实：洪平役收到黄某定金、货款合计9万元、收到郭某货款13万元、收到老八（何某）定金、货款4.8万元、收到林某货款7万元。

③建设工程施工合同、分包协议(证据卷P138—166)证实：2011年lO月10日合肥市包河区城市建设开发投资有限公司将合肥市包河区“京华世家”一期二组团工程施工项目14#、15#、16#、19#、20#、21#、22#、27#工程发包给台肥市义兴建筑安装工程有限责任公司承包；

协议书47.7材料要求15.卫生洁具选用“箭牌”、“九牧”或“东鹏”牌；

抽水马桶采用节水型虹吸式；

所有地漏采用不锈钢防臭地漏。

后合肥市义兴建安公司京华世家一期二组团项目部分别将14＃、15＃的水电安装工程分包给林绪水、将16＃、2ｌ＃、27＃水电安装工程分包给郭某、将19＃、20＃、22＃的水电安装工程分包给何某。

承包方式为包工包料，材料自行采购，按照业主已确定的部分主材品牌进行采购，不得私自更换其他品牌的材料，确实需要更换必须达到业主的同意。

④卫生器具供货合同（补充侦查卷Ｐ121-122、证据卷Ｐ167-168）：2012年12月12日，合肥市包河区美家洁具经营部（乙方）与黄某（甲方）签订供货合同，向黄某销售箭牌马桶、柱盆各192个，马桶单价265元、柱盆单价110元，甲方向乙方预付2万元预付金，乙方“王子兴”，所留联系电话139××××0343，结合公安机关对洪平役的讯问笔录，该号码系洪平役使用。

⑤安柏苑检查说明及照片(补充侦查卷P142—145)：洪平役向仁和佳园、安柏苑小区出售过卫生洁具，公安机关对部分楼房进行抽查，发现确为无品牌的马桶和洗脸盆。

2.被告人洪平役的供述与辩解(2016年9月19日证据卷P4—7、2016年9月20日证据卷P8—9、2017年7月17日证据卷P12—14) 2011年底，我通过朋友认识几个在合肥做水电安装的老板，一个姓黄，一个姓林，一个姓郭，还有一个叫老八。

2012年初他们在合肥市包河区“安柏苑”三个小区的水电安装，要从我这里买一批卫生洁具，主要是马桶、洗脸盆、不锈钢洗菜盘、水龙头、三角阀等。

2012年我陆续给这三个小区供货，总价值40万元左右，具体数字我记不清了。

他们也不是一次给我货款，而是分很多次给的，我每次都打了收条给他们，具体数字以他们提供为准。

2013年底“京华世家”安装的假冒“箭”牌马桶、洗脸盆被厂家举报到公安机关，公安民警到我的经营部找我没有找到，我就跑回老家福建去了。

我卖给黄老板、林老板、郭老板、老八共40万元的卫生洁具，具体哪个人多少我记不得了，只记得郭老板最多。

多少套我也记不得了，因为不是一次送的货，是分很多次送的货。

我送给他们的马桶、洗脸盆都是没有商标的。

后来是谁在上面打了“箭”牌我不清楚，送货时我没有提供检验报告。

合肥市包河区美洁经营部老板是谁我不知道。

“京华世家”送货时，黄老板、林老板、郭老板、老八他们都明确要求送没有品牌的马桶、洗脸盆。

现在马桶、洗脸盆上都有“箭”牌商标我不清楚是怎么回事。

送给“京华世家”的马桶、洗脸盆是从合肥市包河区金商贸城Ａ区一个广东姓林的老板家进的。

他家我老婆吴某也能找到。

当时送货后，林老板还拍了照片，你们可以找他调查。

姓林的老板电话是多少我不记得了。

我今天被抓时身上没有带电话。

2012年我陆续卖给郭老板、黄老板、林老板、老八等四个水电老板40万元左右的马桶、洗手盆等卫生洁具，送到合肥市包河区“京华世家”、“仁和家园”、“安柏苑”等三个小区。

其中送到“京华世家”的马桶、洗手盆是没有品牌商标的。

我领的营业执照是个体工商户“合肥市包河区特光洁具经营部”，在合肥市包河区金商贸城2期Ｂ区xx栋xxx号。

店里除了我和我老婆吴某以外还有我弟弟洪某1、我们老家人洪某2，还有一个湖北的男青年不知道名字。

好像有点印象叫王子兴，我没有他的号码，也不知道是湖北哪里人，是我2013年9月在合肥市人才市场招聘来的，干了三四个月就走了。

3.证人证言 （1）证人徐某2013年9月25日的证言（证据卷Ｐ55—57）证实：我现在安徽东昌建设集团有限公司上班，公司法人代表是黄建，我现在主要负责京华世家回迁小区的3栋、4栋、8栋和9栋共四楼的建设、装修工作。

我们装修负责前面的涂料涂饰、地面的地砖以及卫生间的洁具，坐便器和立式面盆都是“箭”牌的，一共安装了400户，我不知道购买的“箭”牌卫浴是假冒注册商标的产品，当时对方提供了证明材料（产品合格证和检验材料）证明他卖的是正品。

我不知道卖方是谁，我们公司是总承包，但是安装洁具是包含在水电工程里面，我们分包出去了。

3、4号楼的负责人是郭某，手机号码世138××××5539，8、9号楼的负责人是黄某，手机号138××××5299。

（2）证人卫某2013年9月27日的证言（证据卷Ｐ58—60）证实：2011年10月我挂靠在合肥市，分别是14、15、16、19、20、21、22、27栋，现在工程已经完工。

承建合同是合肥市义兴建筑安装工程有限公司与合肥市包河区城市建设开发投资有限公司签订的，但工程是我负责的。

这8栋楼卫生洁具是“箭”牌。

合肥市包河区城市建设开发投资有限公司与合肥市义兴建筑安装工程有限公司签订合同，要求卫生洁具选用“箭牌”、“九牧牌”“东鹏牌”。

我又将16、21、27三栋楼的水电分包给郭某，将14、15二栋楼的水电分包给林绪水，将19、20、22三栋楼的水电分包给何某，我与他们三人分别签订了分包协议规定：按照业主已确定的部分主材品牌进行采购。

他们三人都是选用“箭”牌洗脸盆和抽水马桶。

郭某、林绪水、何某他们从哪里进的货我不清楚。

（3）证人黄某2013年10月29日的证言（证据卷Ｐ61—63）证实：我在合肥市包河区京华世家小区承包了水电工程，是2011年开始施工的，我是从安徽东昌建设集团承包的，法人代表是黄建，没有签订承包合同，是口头协议，我总共负责两栋楼的施工，是8号楼和9号楼，共192套房，两栋楼卫生间的坐便器和盆柱是我们负责采购的。

安装的是指定的“箭牌”，现在已经安装完毕。

是2012年底，东昌建设集团黄建打电话给我，讲有人在京华世家工地推销甲方指定的“箭牌”卫浴，让我和他们接触一下，反正是要采购的，谈好就把合同签了。

我到工地和推销“箭牌”卫浴的，他们已经和工地另外几家承包水电的已经谈差不多了，我就顺便签了一份合同，合同是卖洁具的准备好了给我签的，上面签的名字是王子兴，盖了一个章，上面是“合肥市包河区美家洁具经营部”，老板好像是姓洪，电话是139××××0343。

上个月去过他经营部一次，好像在五金机电商城Ｂ区，我是去拿检验报告给施工方存档。

合同是2012年ｌ2月签的，货是今年春节后供的，目前还差我二十几个洗菜盆。

当时合同上还订了192个洗菜盆。

“箭牌”马桶，192只，单价325元，合计62400元；

“箭牌”柱盆，单价185元，192只，合计35520元。

还有就是192只洗菜盆，单价120元，总计23040元，没定品牌。

总共100960元，现在还差10000元左右。

钱都是现金陆陆续续给的，给了姓洪的老板。

姓洪的大概30多岁的样子，瘦瘦的，一米七五左右，南方口音。

他提供检验报告给我了。

我交到东昌公司存档了。

我以前没有买过“箭牌”洁具，不知道价格。

我不知道真假，工地上其他都签了我也就签了。

（4）郭某2013年10月29日的证言（证据卷Ｐ64—66、Ｐ85—86、Ｐ124—126）证实：2012年3月我与“合肥义兴建安公司京华世家一期二组团项目部”老板卫某签订“京华世家一期二组团16＃、21＃、27＃楼工程水电分包协议”，我承包了6＃、21＃、27＃三栋楼的水电安装。

2011年5月份我与“安徽东昌建设集团有限公司”老板黄建口头达成“京华世家一期3＃、4＃工程水电分包功协议”，我承包了3＃、4＃两栋楼的水电安装。

现在已基本完工了，等待验收。

我在这五栋楼卫生间安装的全部是“箭牌”洗脸池及抽水马桶，3＃、4＃楼共244套，16＃、21＃、27＃共177套，5栋楼共421套。

这421套洁具都是从“洪老板”手中进的，他当时是到工地来推销洁具，我就选了“箭牌”，抽水马捅是255元每套，洗脸池是155元每套。

货款我现在已经付的差不多了。

选他的“箭牌”洗脸池及抽水马桶是因为甲方指定三个品牌，“箭牌”、“九牧牌”、“东鹏牌”，由于洪老板对“箭牌”报价比较便宜，我就选购了。

洪老板都提供了产品检验报告合格证。

产品检验报告合格证在监理公司。

但是我不知道我购买的“箭牌”是假冒的。

我要求他提供产品检验报告合格证。

洪老板只知道姓洪，名字不知道，口音不是本地人，他在合肥五金城有门面，电话139××××0343。

2012年我在京华世家小区3、4、16、21、27号楼安装的抽水马桶及台盆是“箭牌”。

是从洪平役手上进的货。

共421套。

都是洪平役送货到工地现场来的。

送来时都有商标品牌。

全部都是“箭牌”。

而且洪平役提供了产品合格证和产品检验报告。

当时是我自己验收的。

2012年我承包了京华世家小区3栋、4栋、16栋、21栋、27栋共5栋楼的水电安装，从洪老板手中购买了421套抽水马桶和421套洗脸盆，都是“箭牌”的，没有供货合同，是洪老板主动到工地找我的，他都是跑工地揽生意，我以前在仁和家园和安柏苑搞水电安装也是从他手上进的货，我们就熟悉了。

是洪老板自己送到工地上的，我自己验收，全都是箭牌，上面是英文字母“ARR0W”。

仁和家园和安柏苑小区两个小区业主没有品牌要求，只是要求产品合格就行。

我当时购买的是没有品牌的抽水马桶和洗脸盆，也是从洪老板那里进的货，只知道姓洪，不知道名字，看照片能认识。

辨认笔录（补充侦查卷Ｐ130—133）：2017年10月5日，郭某辨认出11号照片上的人（洪平役）就是向其销售马桶和洗脸盆的“洪老板”。

（5）证人林某的证言（证据卷Ｐ67—69、补充侦查卷Ｐ127—129）证实：我与我弟弟林绪水两人在合肥市包河区“京华世家”工地承包了14＃、15＃两栋楼的水电安装工程。

2012年3月我弟弟林绪水与“合肥义兴建安公司京华世家一期二组团项目部”老板卫某签订“京华世家一期二组团14＃、15＃楼工程水电分包协议”，我们承包了14＃、15＃楼两栋楼的水电安装。

现在已经基本完工了，等待验收。

我在这两栋楼安装的全部是“箭牌”洗脸池及抽水马桶，14＃、15＃楼共192套。

这192套洁具都是从“洪老板”手中进的，他当时是到工地来推销洁具，我就选了“箭牌”，抽水马桶是255元每套，洗脸池是155元每套。

货款我现在已经付清了。

选他的“箭牌”洗脸池及抽水马桶是因为甲方指定我三个品牌“箭牌”、“九牧牌”、“东鹏牌”，由于洪老板对“箭牌”报价比较便宜，我就选购了。

洪老板都提供了产品检验报告合格证。

产品检验报告合格证现在在监理公司。

我现在把复印件提供给你们。

我不知道我购买的“箭牌”是假冒的。

洪老板名字不知道，口音不是本地人。

他是把货送到工地，我给他现金。

从洪老板手中购买192套抽水马桶和192套洗脸盆，没有供货合同，是郭某和何某先与“洪老板”谈的，我看到他们用了洪老板的洁具，我与洪老板是电话联系的，全都是箭牌的。

记不清是谁送的货了，也记不得是谁验收的了，可能是我们家的水电工。

我在仁和家园小区分包了二期9栋、10栋。

仁和家园小区建筑商没有要求品牌，只要求质量合格就行。

我也是从洪老板那里进的货，看到照片我能认识他。

辨认笔录（补充侦查卷Ｐ130—133）：2017年9月26日，林某辨认出6号照片上的人（洪平役）就是向其销售马桶和面盆的“洪老板”。

（6）证人何某的证言（证据卷Ｐ70—72、Ｐ83—84）证实：我在合肥市包河区京华世家小区承包了水电工程，是2011年开始施工的。

是从合肥市义兴建安公司京华世家项目部承包的，项目负责人是卫某。

没有签订承包合同，是口头协议。

我负责施工的总共三栋楼，19、20、22号楼，193套。

这两栋楼卫生间的座便器和柱盆是我们负责采购安装的。

安装的是甲方指定的“箭牌”。

现在已经安装结束了。

我所安装的座便器和柱盆是2013年5月我和京华世家工地推销卫浴产品的一个姓洪的订了甲方指定的“箭牌”卫浴，对方称保质保量，检测报告齐全。

后来打给我的收条上面章盖的是“合肥市包河区美家洁具经营部”。

我没有到他的经营部去过。

“箭牌”马桶，193只，单价255元；

“箭牌”柱盆，单价115元，193只。

还有就是193只洗菜盆没定品牌。

已经付了6万多。

钱都是我姐夫经办的。

应该是现金陆陆续续给的，给了姓洪的老板。

姓洪的大概30多岁的样子，高高瘦瘦的，南方人。

他提供检验报告给我了。

我交到公司存档了。

我以前没有买过箭牌洁具，不如道价格。

我不知道“箭牌”洁具是假冒的，姓洪的讲各项检测报告齐全。

当时现场收货是我姐夫刘某。

洪平役送来的座便器和洗脸盆上面有标牌，是箭牌。

刘某的电话号码是138××××6681。

（7）证人吴某的证言（证据卷Ｐ76—78、Ｐ73—75）证实：我与洪平役是夫妻关系。

洪平役在合肥的公司叫特光厨卫电器经营部，在合肥市包河区金商贸城二期Ｂ区，从2011年开始经营至今都是这个地方，我不知道“合肥市包河区美家洁具经营部”。

合肥市包河区金商贸城Ａ区一个广东姓林的老板几年前我就认识，公安机关上次让我去找，我没有找到他，可能搬走了。

洪平役没有什么照片让我收藏。

店里除了我们夫妻外，还有两个工人洪某1、洪某2。

洪某1是洪平役的弟弟。

平时我们从广东东凤进油烟机、热水器、燃气灶，从我们福建南安进水龙头、花洒，向安徽省内各地批发，店里由我负责，洪平役在外出差比较多，在外找货。

工人就是发货。

抽水马桶我们店里平时没有，如果有客户找来要便宜抽水马桶，我们就在本市场调货，基本都是一百多块钱的便宜货。

我们是哪家便宜就从哪家进货，没有关注什么牌子。

2011年底我们在五金城隔壁一个小区，小区名字我不清楚，我们销售了几栋楼的马桶，都是一百多块钱一套，没有关注是什么牌子。

合肥市北京路京华世家小区的马桶是不是洪平役做得我不知道。

平时从店里卖的货我负责收钱，如果洪平役在外面做得工地，收钱、进货、发货都是他自己搞，不通过我。

洪平役现在福建南安老家。

（8）证人洪某12013年11月11日的证言（证据卷Ｐ79—80）证实：我在合肥跟着洪平役打工，洪平役在合肥五金商贸城2期Ｂ期开了一家五金店，主要做五金（包括水龙头、软管、花洒、油烟机、热水器等等），我在洪平役的店里面就是打工的，平常就是负责运货。

洪平役是我亲哥哥，有没有卖过卫浴产品我不清楚，我到合肥来之后就跟着洪平役干，一直都在做五金，我不知道洪平役有没有卖过卫浴产品。

我没有听讲过“京华世家”小区。

洪平役平时的记账工作他自己负责。

洪平役店里面工作的就我和洪平役两个。

我们店里面没有摆放卫浴产品。

（9）证人洪某22013年11月11日的证言（证据卷Ｐ8—82）证实：我认识洪平役，他是我老板。

他在包河区北京路门面房经营卫浴、油烟机等物品。

门面房的名称是“特光卫浴”。

“特光卫浴”有没有销售过假货我不清楚。

我是今年8月29日从北京坐火车到合肥的，刚到不久，卖假货的事情我不清楚。

“特光卫浴”门市部总共有四个人。

老板是洪平役，老板娘姓吴，她的名字我不知道，还有一个工人叫洪某1。

我在“特光卫浴”负责搬运货物。

老板娘和洪某1在“特光卫浴”门市部负责记账、收款。

（10）证人李某12017年7月19日的证言（证据卷Ｐ87—88）证实：我是京华世家物业经理，京华世家小区大门南边第一栋居民楼是9号楼，京华世家小区有10号楼，但10号楼不是居民楼，而是商业办公楼，我刚才带你们去检查的是4号楼105室，这套房子现在还没有交给业主。

刚才你们检查的4号楼xxx室的卫生间马桶和洗手盆是陶瓷的，上面商标是“ＡＲＲＯＷ”。

我们物业是2014年3月份进入小区的。

（11）证人高某2017年9月25日的证言及仁和佳园抽检照片（补充侦查卷Ｐ138—141）证实：系合肥居安物业服务有限公司员工，任“仁和佳园”项目经理。

我们公司是2017年6月10日通过招标进驻仁和佳园小区的。

一期、二期的建筑商我不清楚，里面的卫生洁具是什么品牌我也不清楚。

刚才我带你们去一期3栋xxx室查看了卫生间，马桶和洗手盆都是没有品牌的，上面贴了纸“ＫＡＩＤ凯达”。

到了二期10栋xxx室查看卫生间，马桶没有品牌，用纸贴了“ＪＬＭ家乐美卫浴”、洗手盆上有“ａ0ＩＨＪａ”字样。

我们询问了两家住户都没有换过马桶和洗手盆。

（12）证人刘某的证言：何某分包了京华世家小区19幢、20幢、22幢三栋楼的水电安装，何某安排其在工地收材料，购买材料，其不负责安装。

何某和手下几个人服装安装。

这几栋楼的坐便器和洗手盆是何某从“洪老板”那里购买的，价格不清楚。

检测报告和合格证上都是“箭牌”，马桶和洗脸盆都是包装好的，我打开看是英文的“箭牌”。

是洪老板和一个小青年一道开车送到工地的，这些马桶和洗脸盆都安装在金华世家小区19楼、20楼、22楼，当时还有郭老板、林老板都是从“洪老板”那里购买卫浴产品，都是“箭牌”。

4.鉴定意见及通知书(补充侦查卷P1l—123)： 检材《卫生器具供货合同》ｌ张，由黄某提供，乙方为“合肥市包河区美家洁具经营部”、署名为“王子兴”，样本为洪平役笔迹3张。

经合肥市公安局刑事科学技术研究所2017年8月2日出具(合)公(刑)鉴(文)字(20l7)005l号鉴定书鉴定，检材《卫生器具供货合同》l张上的可疑字迹与样本字迹在运笔特征、搭配比例特征上存在符合点，符合点质量高、数量多，反映了同一人书写的笔记特征，检材表格内的填写字迹与样本上洪平役自己是同一人书写。

该鉴定意见已于2017年10月8日告知犯罪嫌疑人洪平役。

本次审理期间，公安机关提交补充侦查的证人李某2证言：其现在是合肥市明利房地产开发有限公司办公室主任，2018年3月至2019年10月在安徽五金机电城“合肥市骏升物业有限公司”任办公室主任。

2017年11月骏升物业负责安徽五金机电城物业管理以后才建立电子档，所有商户信息可以查到。

2017年10月以前没有建立电子档，也没有正规物业公司，纸质档案也不知道在哪里，洪平役以前租Ｂ区12幢，现在退租了。

问过老员工，市场Ｂ区没有姓林的广东老板做洁具生意。

本院认为：被告人洪平役销售明知是假冒注册商标的商品，价值72000元，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应当追究刑事责任。

公诉机关指控的罪名成立。

对被告人洪平役向黄某销售的卫浴产品是否为假冒“箭牌”的卫浴产品。

2017年9月27日，佛山市乐华恒业卫浴有限公司与公安机关一同，对京华世家8栋、9栋等十几栋住户进行抽查，每栋抽查一户，对未更换过卫浴产品进行拍照固定、鉴别，经鉴别为假冒“ＡＲＲＯＷ”注册商标的卫浴。

京华世家8栋、9栋水电工程为证人黄某承包。

黄某提供《卫生器具供货合同》表格内文字“箭牌”经鉴定系被告人洪平役所写，所留电话为洪平役使用。

故根据商标权利人的鉴别，笔迹鉴定，黄某的证言及洪平役向该工地提供卫浴的事实，可以认定被告人洪平役向黄某提供的为假冒“ＡＲＲＯＷ”注册商标的卫浴。

关于被告人洪平役向郭某、何某、林某三人销售的卫浴产品是否为假冒“箭牌”的卫浴产品。

被告人洪平役及其辩护人提出，送的是“三无”的白版卫浴产品。

本案郭某、何某、林某与洪平役之间均无相应的合同，涉案的检验报告原件无法查实，且检验报告上盖章的“合肥市包河区美家洁具经营部”单位尚未注册，主体不存在。

仅有郭某、何某、林某、刘永忠的证言，在无其他书证等证据佐证的情况下，不能证实洪平役向郭某、何某、林某三人提供的卫浴产品为假冒“箭牌”的卫浴产品。

因此，对公诉机关此项的指控不予认定。

对辩护人提出英文“ARROW”商标和中文“箭牌”商标不应混同的理由。

《卫生器具供货合同》表格内文字为“箭牌”，涉案小区鉴定的卫浴产品上为英文“ARROW”商标。

因在我国中文表达为习惯表达，日常口语、书写习惯所称的“箭牌”一般都会用中文“箭牌”表达，而不是“ARROW”，合同上签订只是个人的书写习惯。

在被告人洪平役明知需方要求“箭牌”卫浴的情况下，洪平役提供假冒的标有“ARROW”标识的卫浴，仍构成对注册商标所有人的商标专用权的侵害，进而破坏了国家商标管理制度，危害了商品生产者、经营者、消费者的合法利益和正常市场经济秩序的发展，故对辩护人的该项辩称本院不予采纳。

关于本案非法经营数额。

依据法律规定，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

虽然证人郭某、林某、何某证言称马桶单价为255元、洗脸池单价为155元，因不能证实洪平役向其销售为假冒“箭牌”的卫浴产品，故不能依据该价格认定为洪平役销售金额。

黄某的证言马桶单价为325元、柱盆单价为185元，但根据其提供的供货合同显示马桶单价265元、柱盆单价为110元，以有利于被告人原则，依据该书证认定洪平役销售金额，据此认定洪平役销售金额为72000元。

关于辩护人称商标权利人的《鉴定意见》不能作为定案依据的辩护意见。

首先，注册商标持有人对使用涉案注册商标的商品的真伪在客观上具有比他人较高的鉴别能力，其次，商标权人就案涉商品出具的意见仅是对商品的真伪进行的一种书面陈述，但该鉴别意见并非作为定案的唯一证据，而涉案商品的真伪是结合被告人的供述、证人证言等证据综合加以认定，故对辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。

被告人洪平役不具有悔罪表现，且拒不交出违法所得，依据法律规定，不适用缓刑。

为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权不受侵犯，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条、第四条的规定，判决如下： 一、被告人洪平役犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万元；

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押39天，即自2019年4月17日至2020年1月8日。

罚金于判决生效后十日内交纳。

） 二、涉案赃款72000元依法予以追缴。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向合肥市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提供上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　赵　晨 人民陪审员　　张燕萍 人民陪审员　　方运勤 二〇一九年十二月三十日 书　记　员　　刘玲玲 附法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释 第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第三条侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。

有下列情形之一的，一般不适用缓刑： （一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；

（二）不具有悔罪表现的；

（三）拒不交出违法所得的；

（四）其他不宜适用缓刑的情形。

第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。