安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终1197号上诉人（一审被告）：合肥瑶海区黄小锋烟酒超市，经营场所安徽省合肥市瑶海区站塘路瑞园小区1、2幢商业102号。

经营者：黄小锋，男，1978年4月26日出生，汉族，住河南省夏邑县。

委托诉讼代理人：吴少宝，安徽冠亚律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市古井镇。

法定代表人：梁金辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：程磊，安徽徽杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹寒，安徽徽杰律师事务所律师。

上诉人合肥市瑶海区黄小锋烟酒超市（以下简称黄小锋超市）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井贡公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初1331号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。

上诉人黄小锋超市的委托诉讼代理人吴少宝、被上诉人古井贡公司的委托诉讼代理人程磊到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

黄小锋超市上诉请求：撤销一审判决，驳回古井贡公司诉讼请求。

事实和理由：一、一审判决认定事实不清。

第一、古井贡公司仅凭亳州市亳州公证处出具的公证书不能证明黄小锋超市销售了侵权商品。

公证书是在购买酒后一个多月作出的，公证书记载所购涉案被控侵权商品是在万帮烟酒平价超市购买，其店铺地址是在合肥市瑶海区凤阳东路与站塘路交口南约100米处。

而黄小锋超市的经营场所是合肥市瑶海区站塘路瑞园小区内1、2幢商业102号，显然两个地址不符，不能证明黄小锋超市销售了涉案被控侵权商品。

第二、古井贡公司用2016年生产的商品来与涉案商品进行比对，两者生产日期相差两年多，不是同期生产的商品，有差别也是很正常的。

第三、古井贡公司当庭出示的涉案被控侵权商品与公证书记载的当时封存的商品也不完全吻合。

当庭出示的被控产品包装盒明显有破损，公证书所附的图片中酒盒包装完好无破损，并且古井贡公司工作人员的鉴定报告书中称“该店购买的古井贡酒年份原浆献礼版内盒、盒底、盒顶、瓶头均为开版造假。

”可见其鉴定人员已经对包装盒进行了开拆，否则不可能看的到瓶头。

所以，古井贡公司当庭出示的被控侵权商品，已经不是原件，更不能证明是原购商品。

二、一审判决适用法律不当。

一审判决在没有查清案件事实的情况下，确认古井贡公司销售了涉案被控侵权商品，并在古井贡公司无证据证明其经济损失的情况下，判决黄小锋超市赔偿14000元，显然适用法律不当。

三、一审判决违反法定程序。

黄小锋烟酒店销售的商品是从合肥一百久商贸有限公司所供货，有合法的进货渠道，即使存在侵害古井贡公司的商标权，也不是黄小锋超市侵权，而是供货商侵权，依法应当将供货商追加为被告，而一审判决认定被控侵权商品不是合肥一百久商贸有限公司供货，故不予追加，显然违反法定程序。

古井贡公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。

本院二审期间，双方均未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院审理过程中，古井贡公司提供了其公司于2018年6月26日生产的古井贡酒年份原浆献礼版与涉案被控侵权商品进行了比对，两者存在以下差异：1.内包装盒正面酒瓶的图片颜色，正品的颜色为灰褐色，被控侵权商品的颜色为红褐色；

2.内包装盒表面，正品有很多细小的网状颗粒，被控侵权商品该特征则不明显；

3.内包装盒底部两个铆钉花，正品的“钉花”饱满，被控侵权商品的较为平整；

4.涉及商业秘密的区别。

本院认为，本案二审争议焦点为：1.涉案被控侵权商品是否系黄小锋超市所销售；

2.涉案被控侵权商品是否侵犯了古井贡公司注册的涉案商标专用权；

3.如果被控侵权商品是黄小锋超市销售，且构成对古井贡公司的侵权，黄小锋超市所称的合法来源抗辩是否成立；

4.如果被控侵权商品是黄小锋超市销售，并构成侵权，且合法来源抗辩不能成立，一审法院认定的赔偿数额是否适当；

5.一审法院的审理程序是否符合法律规定。

关于涉案被控侵权商品是否系黄小锋超市所销售的问题。

黄小锋超市称公证书是在购买涉案被控侵权商品后一个多月作出的。

《中华人民共和国公证法》第三十条规定，“公证机构审查，认为申请提供的证明材料真实、合法、充分，申请公证的事项真实、合法的，应当自受理公证申请之日起十五个工作日内向当事人出具公证书。

但是，因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间不计算在期限内。

”本案中，公证人员于2018年11月4日购买了涉案被控侵权商品，于2018年12月6日出具公证书，虽然时间间隔了近一个月，但是根据公证法的规定，并不导致该公证书无效。

且当事人若认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查，如果当事人没有相反证据足以推翻该项公证，则经公证的事实应当作为认定事实的依据。

黄小锋超市称公证书中记载的购买涉案被控侵权商品的商店为“万帮烟酒平价超市”，与其注册登记地不一致，不能证明涉案商品为其销售。

本案在一审中，黄小锋超市为进行合法来源抗辩，提交一份送货单，该送货单上显示：客户名称为“好朋友（万帮烟酒）”，地址“站塘路交长江东路北100米”，联系人“黄总”，电话“158××××3156”。

黄小锋超市认可“黄总”即为黄小锋，电话为黄小锋的电话。

黄小锋超市称括号中注明的“万帮烟酒”是很多家烟酒店的统称，并不是专指黄小锋超市，但是却不能举证是哪些商店的统称，故结合公证人员购买的涉案被控侵权商品的付款凭证、公证书记载的地址及公证书中所附的手机定位截图，可以认定购买涉案被控侵权商品的商店“万帮烟酒平价超市”即为黄小锋超市。

关于涉案被控侵权商品是否侵犯了古井贡公司注册的涉案商标专用权的问题。

黄小锋超市称一审庭审时进行比对的涉案被控侵权商品与公证书的图片不一致，不能证明该涉案被控侵权商品是从其商店购买。

该涉案被控侵权商品在进行比对时封条完好，庭审比对时对封条现场拆封。

本院在庭审中亦对该涉案被控侵权商品与正品进行了比对，涉案被控侵权商品与正品存在诸多不符，应认定系假冒古井贡公司涉案注册商标商品，侵犯了古井贡公司涉案注册商标专用权。

黄小锋超市在一审中提交的送货单据，其进货价格低于销售价格，不符合常理，且黄小锋超市不能确定在送货单据上签章的“合肥一百久商贸有限公司”的身份。

故黄小锋超市称其有合法的进货渠道不能成立。

一审法院没有追加合肥一百久商贸有限公司为被告不违反法定程序。

关于一审法院判赔数额是否过高的问题。

本案中，古井贡公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或黄小锋超市因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑古井贡公司为制止侵权行为所支付的合理开支、商标的声誉、黄小锋超市的经营规模、侵权行为的情节及影响等因素，酌情确定黄小锋超市赔偿古井贡公司14000元，并无不当。

综上，黄小锋超市的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费150元，由合肥市瑶海区黄小锋烟酒超市负担。

本判决为终审判决。