广东省深圳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）粤03刑终864号 原公诉机关深圳市龙华区人民检察院。

上诉人刘某桩，男。

因本案于2018年7月26日被羁押，次日被刑事拘留；

于2018年8月30日深圳市公安局龙华分局执行逮捕。

现在押于深圳市宝安区看守所。

指定辩护人邓淑文，广东广和律师事务所律师。

广东省深圳市龙华区人民法院审理深圳市龙华区人民检察院指控原审被告人刘某桩犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2018年12月26日作出（2018）粤0309刑初1178号刑事判决。

宣判后，原审被告人刘某桩提起上诉。

本院依法组成合议庭，2019年10月30日公开开庭审理了本案。

深圳市人民检察院指派检察员李黎健到庭支持公诉，被告的指定辩护人邓淑文到庭参与诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：权利人APPLEINC（苹果公司）注册号为G1014459的“苹果图形”商标，核定使用商品为第9类，包括电池等，有效期自2009年4月29日至2019年4月29日。

2017年12月起，被告人刘某桩从他人处购入假冒的带有“苹果图形”注册商标的手机电池后，再对外销售。

2018年7月26日，公安民警在深圳市龙华区清泉路富泉大厦抓获刘某桩，并在现场查获一批假冒的手机电池及销售清单、手机一部、印文为“深圳市绍年电子科技有限公司”的印章一枚。

经清点，其中假冒的iphone7PULS电池840个、iphone6PLUS电池740个、iphone6S电池2090个。

此后又在深圳市龙华区大浪街道三合村查获假冒的iphone6电池1190个。

经对查获的18张销售清单统计，其单价在30元左右，销售金额合计为156659.5元。

另按照被告人刘某桩实际销售价格计算，上述未售出的假冒电池货值金额为人民币152180元。

原审法院认为，被告人刘某桩明知是假冒注册商标的商品而予以销售，且已实际销售金额达到156659.5元，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关的指控罪名成立，一审法院予以支持。

另查获的价值152180元的假冒注册商标的商品，尚未实际销售，属于犯罪未遂。

被告人刘某桩到案后如实供述自己所犯罪行，具有认罪认罚的从宽情节。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告人刘某桩犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；

二、扣押的iphone7PULS电池840个、iphone6PLUS电池740个、iphone6S电池2090个、假冒注册商标的iphone6电池1190个以及作案所用乐视手机一部、公司印章一个，依法予以没收。

一审法院宣判后，原审被告人刘某桩向本院提起上诉，请求依法减轻处罚。

理由如下：案件情况为，就在今年（2018年）4月份左右，有两位客户（华强北张生和南山赛格王生，下面简称张生和王生）和我联系并要求要了带有苹果标志的苹果手机电池样品，分别寄往华强北和南山赛格这两个地方，直到今年（2018年）7月份的时候便分别口头给我下了订单，南山赛格的王生下单一个型号（iPhone6电池/1200个），华强北张生下单三个型号（iPhone6s电池/2100个、iPhone6plus/750个、iPhone7plus电池/850个），当时按张生的要求就给他（华强北张生）开了张销售送货单，但未出货，此张销售送货单开的是三个型号（iPhone6s/电池2100个、iPhone6plus电池/750个、iPhone7plus电池/850个）就是华强北张生所下订单的三个型号手机电池、金额合计为120100元，客户栏写的华强北张生，日期为2018年7月23日，开完销售单后，我把张生订单的货（三个型号）放于龙华富泉大厦，客户与我联系说过来提货，提货时并一起结付货款，没想到过来的却是公安民警，将我抓获并查获客户张生所下订单的三个型号电池（iPhone6s/电池2100个、iPhone6plus电池/750个、iPhone7plus电池/850个）与一本销售送货单（里面有18张销售单，其中也包括准备给华强北张生但并未出货的销售送货单）。

接着又在龙华大浪三合村查获另一个客户王生所下订单的一个型号电池（iPhone6电池/1200个）。

我要辩诉的内容：被扣押的两批货，分别是龙华富泉大厦的三个型号和龙华大浪三合村的一个型号电池，四个型号，每个型号分别被派出所各抽出10个样品去检查，所以判决书上写的查获货物数量为每个型号各减去10个样品的数量，根据销售价格，算出的被查获货物（四个型号）的总金额为152180元，所以这个被查获扣押尚未销售电池的金额为152180元，我没有异议。

我有异议的内容为判决书上写的被查获的销售送货单（18张）所算出的已销售金额156659.50元，判决书中所述的18张销售单（共计156659.50元）实际又包含了其中2018年7月23日，客户名称为华强北张生的三个型号电池的单（实际货已被公安民警在龙华富泉大厦查获扣押），此销售单的金额为120100元，这个是未销售的，所以此张销售单（iPhone6s/电池2100个、iPhone6plus电池/750个、iPhone7plus电池/850个，2018年7月23日华强北张生，总金额为120100元的金额不应算入已销售金额里面，因此，实际的已销售单据应为17张销售单，已销售金额应为36559.50元（去除查获的销售单尚未销售的金额120100元，实际如上述所描述的货已被公安民警在龙华富泉大厦查获扣押）。

备注：判决书上所述的龙华富泉大厦查获扣押的货，三个型号，iPhone6s电池/2090个，iPhone6plus电池/740个，iPhone7plus电池/840个，这此数量，因被福民派出所每个型号各抽出去十个去做检查，其真正实际数量为iPhone6s/电池2100个、iPhone6plus电池/750个、iPhone7plus电池/850个，合计金额120100元。

综上所述，本人刘某桩对判决书所述的已销售金额有异议，请法官核对复查，根据实际销售金额重新给予判决。

另外本人做了销售假冒商标这件事触犯了法律，也认知了自己的错误，本人到案后也如实供述了所犯罪行，认罪认罚，恳请法官根据我的辩述与我认罪认罚的态度，给予依法从宽处理 其指定辩护人的辩护意见为：1、一审法院认定数额有误，仅凭送货单据认定已销售金额156659.5元，证据不足，实际销售金额有重复计算的可能。

2、送货单不能证明被告人所销售商品的真假情况。

3、被告人认罪态度好，并有悔罪表现。

4、被告人是偶犯、初犯。

经审理查明，一审法院依据经庭审质证的物证、书证、证人证言、被告人供述、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录认定上诉人销售假冒涉案手机电池的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。

本案二审期间本院另查明： 权利人美国UL有限责任公司注册了第11428852号“RU图形”商标，核定使用商品为第9类，包括手机电池等，有效期自2016年3月14日至2026年3月13日。

本案现场查获的手机电池上亦使用了“RU图形”商标。

伍勒机电技术（上海）有限公司依据权利人的授权出具《鉴定证明》确认，涉案手机电池上使用的“RU图形”商标均没有经过合法授权，为假冒RU注册商标的产品。

18664388046 二审期间，侦查机关出具《情况说明》称，对所有涉案电池的鉴定没有采取抽样送检鉴定的办法，而是委托鉴定机构，由鉴定人员到派出所内对查扣的每种型号的电池进行鉴定从而得出鉴定结论。

本案现场的18张送货单均系在富泉大厦提取，根据送货单记载以及上诉人的供述，送货单中记载的“6S、6P、7P、6G”分别对应的是iphone6s、iphone6plus、iphone7plus、iphone6，该四类电池均与现场查获的涉案手机电池型号一一对应。

据送货单显示，iphone6s电池销售金额为61916元，数量为2154个，价格分别为29.5元、28.5元、51元，平均销售单价为28.74元；

iphone6plus电池销售金额为31344元，价格分别为36元、35元、63元，数量共887个，平均销售单价为35.34元；

iphone7plus电池销售金额为34210元，价格为40元、42元，数量共855个，平均销售单价为40元；

iphone6电池销售金额为2052.5元，价格分别为29.5元、51元，共55个，平均销售单价为37.32元。

根据上述平均销售单价，在深圳市龙华区清泉路富泉大厦查获的未实际销售的涉案手机电池（iPhone6s电池2090个、iPhone6plus电池740个、iPhone7plus电池840个），非法经营数额共计为人民币120105.6元，在深圳市龙华区大浪街道三合村查获的未实际销售的涉案手机电池（iPhone6电池/1190个），销售金额为人民币44410.8元，故本案未实际销售金额合计为人民币164516.4元。

上诉人对缴获的17张送货单无异议，已销售金额总计9422.5元。

上诉人刘某桩及其辩护人对2018年7月23日的送货单对有异议，该送货单记录，iPhone6s/电池2100个、iPhone6plus电池/750个、iPhone7plus电池/850个，2018年7月23日华强北张生，总金额为120100元。

以上事实有《商标注册证》、《鉴定证明》、《深圳市公安局福民派出所情况说明》、庭审笔录等材料予以证明。

综上，本院认为，上诉人刘某桩销售明知是假冒“苹果图形”和“RU图形”两个注册商标的商品，部分涉案手机电池已实际销售，已实际销售金额总计人民币9422.5元，未实际销售金额合计为人民币164516.4元，总计销售金额为人民币173938.9元，数额较大，已经构成销售假冒注册商标的商品罪。

故本案应按照销售假冒注册商标的商品罪未遂定罪处罚。

关于上诉人及其辩护人的上诉、辩护意见，本院认为： 一、在富泉大厦提取的18张送货单反映了上诉人刘某桩日常销售情况，除2018年7月23日的送货单之外，其他17张送货单每单记载的涉案件手机电池数量都以2个至10个为主，最多的为50个，订单金额在1000元以下的有11张送货单，订单金额在1000元以上的6张送货单中，最高金额为11230元，上述17张送货单的货物总量仅为197个。

2018年7月23日该张送货单中涉案手机电池数量共计3700个，远远超出其他17张送货单中涉案手机电池的数量，与上诉人日常销售规模明显不符。

该送货单开具后，上诉人刘某桩于两天后的7月25日下午将货物送到富泉大厦朋友谢某某办公室存放，7月26日下午刘某桩到该地址交货时被民警抓获并在该处被查获涉案手机电池。

上述事实由刘某桩在2018年7月26日和7月27日的讯问笔录以及谢某某的讯问笔录均予以佐证。

在富泉大厦现场查获的涉案手机电池数量共计3670个（iPhone6s/电池2090个、iPhone6plus电池/740个、iPhone7plus电池/840个），尽管未与2018年7月23日开具的120100元的送货单（（iPhone6s/电池2100个、iPhone6plus电池/750个、iPhone7plus电池/850个）的数量完全对应，但是各类型号与2018年7月23日开具的120100元的送货单一一对应，每一种型号的数量均少10个，数量上高度一致，且自7月23日开单到7月26日被抓获时间间隔较短，上诉人主张该送货单涉案货物尚未送出，时间上存在合理性。

且2018年7月23日开具的120100元的送货单，收货人为“张生”，根据上诉人的供述，该张姓男子支付了2000元订金，已经转账到其工商银行卡，其未与本人见面。

而本案亦无微信、支付宝、银行卡等转账记录证明上诉人刘某桩对该张送货单的已收款情况。

因此，上诉人主张2018年7月23日开具的120100元的送货单尚未实际销售事实，确有存在的可能性且无法排除。

根据存疑有利于被告人的原则，对2018年7月23日送货单不予采信，将该笔送货单中记载的涉案手机电池销售金额予以剔除。

上诉人及其辩护人关于本案已销售金额认定有误的上诉、辩护意见，本院予以采纳。

二、一审法院虽然对于本案销售金额认定有误，但充分考虑了上诉人的犯罪情节等因素后做出的量刑并无不当，鉴于本案并无其他法定从轻、减轻处罚情节，上诉人及其辩护人关于减轻处罚的上诉、辩护意见，本院不予采纳。

综上，一审法院认定部分犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，虽然认定销售金额有误，但量刑适当，本院予以维持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　卞　　　　飞 审判员　王　 媛　 媛 审判员　骆　 丽　 莉 (院印)二〇一九年十二月二十六日 书记员　彭茗慧（兼） 书记员彭茗慧（兼） 附相关法条： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。