浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终1644号上诉人（原审被告）：上海凤歌工艺品有限公司，住所地上海市青浦区练塘镇朱枫公路3534弄1号4幢1层J区106室，实际经营地址上海市浦东新区芦云路201弄73号。

法定代表人：王解，总经理。

委托诉讼代理人：姚青，浙江四乔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：寇迪，浙江四乔律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:广州玉滴珠宝有限公司，住所地广东省广州市番禺区市桥街丹山村青云一街2号201。

法定代表人：赖家锋，总经理。

委托诉讼代理人：郭玲娟，浙江乾衡律师事务所律师。

原审被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区文一西路969号1幢6楼601室。

法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谈雨晨，浙江泽厚律师事务所律师。

上诉人上海凤歌工艺品有限公司（以下简称凤歌公司）因与被上诉人广州玉滴珠宝有限公司（以下简称玉滴公司）、原审被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初4593号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

凤歌公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，二审案件受理费由玉滴公司负担。

事实和理由：1.一审认定事实不清：凤歌公司事先不知道涉案专利权，所销售的被诉侵权产品系通过合法途径在第三方平台购买。

2.一审判赔金额过高：凤歌公司的销售记录为0，所写的“库存299”可任意修改，玉滴公司没有证据证明其损失和维权费用。

玉滴公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

1.凤歌公司合法来源抗辩不能成立：凤歌公司在被诉侵权产品上标注“同款正版授权”，主观恶意明显；

凤歌公司提供的合法来源证据不足，且也未尽到合理注意义务。

2.一审判赔金额合法有据。

请求驳回上诉、维持原判。

淘宝公司述称同意一审判决的意见。

玉滴公司于2019年4月26日向一审法院起诉，请求判令：1.淘宝公司立即停止销售、许诺销售侵犯玉滴公司外观设计专利权的侵权产品；

2.凤歌公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯玉滴公司外观设计专利权的侵权产品；

3.凤歌公司赔偿玉滴公司的损失及为制止侵权而产生的合理开支共计105500元；

4.诉讼费用由凤歌公司和淘宝公司承担。

一审庭审中，玉滴公司变更原诉讼请求3的赔偿金额为55000元。

一审法院查明事实：2017年7月18日，玉滴公司向国家知识产权局申请了名为“手镯（狐狸）”的外观设计专利，授权公告日为2018年1月23日，专利号为ＺＬ20173031××××.3。

2019年1月10日，国家知识产权局出具涉案外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

涉案外观设计专利为狐狸形状的开口手镯，设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片是立体图。

2018年6月28日，玉滴公司的授权代理人郭玲娟、钟杰涛向杭州市钱塘公证处申请保全证据公证。

钟杰涛在公证人员的监督下，使用该公证处计算机打开“www.taobao.com”网站，登录后点击首页上方“店铺”，在搜索栏输入“上海凤歌官方店铺”，点击搜索进入相关页面，点击“公司信息”，浏览页面后关闭。

在搜索栏输入“三生”，点击“搜本店”，进入相关页面，点击“三生三世十里桃花同款正版授权纯银手镯白狐黑龙情侣对镯”，商品页面显示有“定制”、“品牌：other/其他”等字样，商品售价为520-1200元，累计评论0，交易成功0，库存299件。

依次点击页面左侧的商品图片，放至大图；

将页面拖至底部，展示宝贝详情；

返回页面顶部，在“颜色分类”中选中第六个颜色分类，点击“立即购买”，提交订单后确认付款1010元。

2018年7月3日，钟杰涛在公证人员的监督下，在杭州市收取快递一个（条形码号为964334500727），拆开后，内有龙形状开口手镯、狐狸形状开口手镯各一个，查看后将物品重新装入包裹内，封存后交钟杰涛保存。

杭州市钱塘公证处对上述保全证据公证过程出具了（2018）浙杭钱证内字第13194号、（2018）浙杭钱证内字第13223号公证书。

淘宝网“上海凤歌官方店铺”系由凤歌公司开设经营。

一审庭审中，玉滴公司确认涉案链接已经下架。

一审当庭拆封上述公证购买被诉侵权产品，经比对，玉滴公司、凤歌公司均认为被诉侵权产品与涉案外观设计专利构成相同。

凤歌公司否认被诉侵权产品由其生产，确认被诉侵权产品由其销售。

一审另查明，凤歌公司成立于2017年2月3日，法定代表人王解，注册资本100万元，经营范围包含工艺礼品、艺术品、字画、陶瓷制品、皮革制品、玩具、钟表、服装鞋帽、家居用品、电子产品、针纺织品、珠宝玉器、钻石翡翠、金银首饰、办公用品、文化体育用品等。

一审再查明，玉滴公司为本案诉讼支出公证费，聘请律师取证和出庭。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20173031××××.3的“手镯（狐狸）”外观设计专利权在有效期限内，已履行了缴纳专利年费的义务，为有效专利，应受国家法律保护。

玉滴公司作为涉案专利权利人，依法取得对侵害涉案外观设计专利权行为的诉权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，玉滴公司在凤歌公司经营的淘宝店铺购买的被诉侵权产品“三生三世十里桃花同款正版授权纯银手镯白狐黑龙情侣对镯”中的狐狸形状开口手镯与涉案外观设计专利两者整体形状构造、视觉效果无明显区别，两者构成相同，被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围，构成侵权。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，凤歌公司经营的淘宝店铺显示有侵权产品的销售页面，并展示侵权产品的详情介绍，且凤歌公司确认侵权产品由其销售，故可以认定凤歌公司实施了销售、许诺销售侵权产品的行为。

因玉滴公司提交的证据不足以证明凤歌公司实施了制造侵权产品的行为，故关于立即停止制造侵权产品的诉讼请求，不予支持。

另，公证书显示店铺中尚有库存产品，故凤歌公司应承担停止销售、许诺销售侵权产品、销毁库存侵权产品及赔偿损失的责任。

关于凤歌公司抗辩侵权产品具有合法来源，该院审查认为，凤歌公司店铺侵权产品页面上产品名称标注有“同款正版授权”，且产品介绍标注有品牌“凤歌”，由此可见，凤歌公司明知没有授权而故意标注这些明显带有品牌产品的宣传，具有一定主观恶意性；

且其作为市场经营者，并未对侵权产品来源尽到合理、谨慎的审查义务。

并且聊天账号无法与凤歌公司对应，公证实物在订单页面显示的物流单号与凤歌公司提供的物流单号不一致，聊天记录截图存疑，故该院认为凤歌公司提交的证据均不足以证明侵权产品具有合法来源，对此抗辩不予采信。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，玉滴公司因侵权所受之损失或凤歌公司的侵权获利均无法查明，故该院综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，凤歌公司的侵权情节、规模，玉滴公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用等事实，按法定赔偿方式确定赔偿金额。

同时，该院注意到如下事实：1.涉案外观设计专利申请日为2017年7月18日，授权日为2018年1月16日。

2.凤歌公司实施了销售、许诺销售与涉案专利外观相同侵权产品的行为。

3.侵权产品售价为520-1200元，累计评论0，交易成功0，库存299件。

玉滴公司购买侵权产品花费1010元。

4.凤歌公司成立于2017年2月3日，注册资本100万元。

4.玉滴公司为本案付出了一定的人力物力，包括公证取证、聘请律师等。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2019年8月26日判决：一、凤歌公司立即停止销售、许诺销售落入玉滴公司的专利号为ＺＬ20173031××××.3的“手镯（狐狸）”外观设计专利权保护范围的产品之行为，并销毁库存侵权产品；

二、凤歌公司于判决生效之日起十日内赔偿玉滴公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计26000元；

三、驳回玉滴公司的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1175元，由玉滴公司负担310元，凤歌公司负担865元。

二审期间，玉滴公司没有提交新的证据。

凤歌公司提交以下证据：浙江省杭州市东方公证处（2019）浙杭东证字第17247号和第17248号公证书，拟证明涉案被诉侵权产品具有合法来源。

玉滴公司质证后认为，对第17247号公证书真实性没有异议，但对合法性以及关联性有异议，该份对手机页面所做的公证，没有对手机进行清洁度检查，且该阿里旺旺聊天记录的用户名为昵称，看不出与凤歌公司的关系，其聊天内容也可篡改。

对第17248号公证书真实性、合法性没有异议，但与本案没有关联性，该公证书只是对涉案订单信息的搜索，并不能实现其证明目的。

淘宝公司对证据没有意见。

经审查，本院认为，对第17247号公证书真实性、合法性予以确认，但所显示的阿里旺旺聊天记录中一方用户名为“古时代的女子”，不能确认即为凤歌公司，另一方用户名为“铭圣珠宝批发”，具体主体信息不明，且该聊天记录中也没有相关产品展示，故与本案不具有关联性，本院不予认定。

对第17248号公证书真实性、合法性予以确认，但该证据只显示凤歌公司销售了被诉侵权产品，并不能证明该产品具有合法来源，本院亦不予认定。

本案二审查明的事实与一审法院认定的一致。

本院认为，本案二审争议的焦点为：一、凤歌公司提出的合法来源抗辩是否成立；

二、一审判决确定的赔偿金额是否合理。

关于争议焦点一。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”本案中，首先，凤歌公司在明明没有任何授权的情况下，在其淘宝店铺的被诉侵权产品名称上明确标注“同款正版授权”，在产品介绍中也标注自身字号“凤歌”字样，具有进行品牌宣传，意图向消费者表明产品来源于其自身的主观故意。

其次，凤歌公司虽主张被诉侵权产品来源于案外人，但其对所谓的案外人主体信息并不清楚，也未进行审查核实，所提供的与案外人聊天记录截图真实性存疑，且没有相关产品外观的显示，即使聊天记录中顺丰快递单号与涉案订单信息中的快递单号相符，也无法确定与被诉侵权产品的对应性。

因此，凤歌公司作为被诉侵权产品的销售者，并未对产品来源尽到合理审慎的注意义务，所提供的证据也不能证明被诉侵权产品具有合法来源，故其该点上诉理由不能成立。

关于争议焦点二。

本案中，玉滴公司没有提供证据证明其因侵权所受损失或凤歌公司的侵权获利，并主张法定赔偿，故本案适用法定赔偿方式计算赔偿金额。

综合考虑到涉案专利为外观设计专利，凤歌公司实施了销售和许诺销售的侵权行为，侵权产品售价较高为520-1200元，玉滴公司支出了购买侵权产品以及公证费、律师费等费用，一审法院酌情确认26000元赔偿数额恰当。

综上，本院认为，凤歌公司提出的上诉理由不能成立，不予支持。

原判认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费450元，由上海凤歌工艺品有限公司负担。

本判决为终审判决。