黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)黑民终687号上诉人（一审被告）：哈尔滨市道外区华南建材商店，经营场所黑龙江省哈尔滨市道外区南直路349号1层5号。

经营者：郇重根，男，1969年10月31日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道外区。

被上诉人（一审原告）：佛山市顺德区泰源实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区勒流街道办事处东风村委会勒流港集约工业开发区4-1-1号地块。

法定代表人：何玉富，该公司董事长。

上诉人哈尔滨市道外区华南建材商店（以下简称华南建材商店）因与被上诉人佛山市顺德区泰源实业有限公司（以下简称泰源公司）侵害商标权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初1631号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。

上诉人华南建材商店的经营者郇重根到庭参加诉讼。

被上诉人泰源公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

华南建材商店上诉请求：1.撤销一审判决，驳回泰源公司的诉讼请求；

2.泰源公司赔偿华南建材商店精神损失费及误工费1万元；

3.一、二审诉讼费用由泰源公司负担。

事实和理由：1.泰源公司一审举示的购买案涉被诉侵权商品的发票并无华南建材商店公章，无法证实案涉被诉侵权商品购买于华南建材商店。

2.一审判决华南建材商店赔偿泰源公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支1.5万元，没有事实依据，泰源公司没有举证证明其“枫叶”商标的知名度和声誉，也没有举证证明华南建材商店销售被诉侵权商品的时间。

且证据保全的费用及律师代理费均不属于诉讼中的必要开支，不应由华南建材商店承担。

3.案涉《公证书》不应采信。

泰源公司起诉华南建材商店销售了两支“石门枫叶”玻璃胶，但当庭拆封的被诉侵权商品却是一支石门枫叶破璃胶和一支东北枫叶玻璃胶。

马龙到公证处申请公证的日期是2017年10月16日，但公证处出具发票的日期是2017年6月1日，律师代理费发票出具日期为2017年6月31日，《公证书》作出的时间为2017年10月31日。

以上说明《公证书》存在伪造的嫌疑。

本案系职业打假人马龙与黎建龙恶意串通进行的虚假诉讼，一审判决认定事实错误，请求二审法院予以纠正。

泰源公司未向本院提交书面答辩意见。

泰源公司向一审法院起诉请求：1.华南建材商店立即停止销售侵害泰源公司第9370332号枫叶注册商标专用权商品的行为；

2.华南建材商店赔偿泰源公司经济损失及合理支出3万元；

3.华南建材商店承担诉讼费。

一审法院认定事实：第9370332号“枫叶”注册商标注册人为泰源公司，核定使用商品为第1类：工业用粘合剂；

聚氨酯；

氯丁胶；

聚醋酸乙烯乳液；

墙砖粘合剂；

墙纸粘合剂；

硅酮玻璃胶；

硅酮密封胶；

泡沫聚氨酯填缝胶；

聚氨酯发泡胶（截止），注册有效期限自2012年6月28日至2022年6月27日。

2017年10月20日，泰源公司的委托代理人在黑龙江省哈尔滨公证处公证员和某人员的监督下，在哈尔滨市道外区南直路华南建材商店，以普通消费者的身份以30元的价格购买了两支玻璃胶，并当场取得一张收据。

购买过程结束后，公证员对上述物品的外观状况及购物取得的收据原件进行了拍照、封缄，并对封缄后的物品进行拍照。

哈尔滨公证处就上述公证过程制作了（2017）黑哈证内民字第34396号公证书，公证书落款处有公证员刘某的名章及黑龙江省哈尔滨公证处公章。

公证保全实物包装箱贴有加盖黑龙江省哈尔滨公证处公章的封条，正面有手写“哈尔滨市道外区南直路华南建材商店2017.10.20”字样。

拆开公证包装，内有“石门枫叶”及“东北枫叶”高级中性硅酮胶各一支以及收据。

“石门枫叶”高级中性硅酮胶包装瓶正面上部有黑色字体“石门枫叶?”“防霉·耐候·快干·环保”字样；

其中，“石门枫叶?”中的“枫叶”字体较大、醒目，呈横向排列，“石门”字体较小，呈纵向排列。

包装瓶正面下部有红底白字的“高级中性硅酮胶”“时间见证品质”字样及商品条形码，包装瓶背面上部及下部有“石门枫叶?”字样，“石门”字体较小，“枫叶”字体较大。

包装瓶背面为白底红字标注的产品介绍，有“高级中性硅酮胶”“深圳腾朗硅胶科技有限公司”“地址：深圳市罗湖区南湖街道”等字样。

另一瓶“东北枫叶”高级中性硅酮胶的包装瓶正面上部有黑色字体“东北枫叶?”“防霉·耐候·快干·环保”字样；

其中，“东北枫叶”中的“枫叶”字体较大、醒目，呈横向排列，“东北”字体较小，呈纵向排列。

包装瓶正面下部有红底白字的“高级中性硅酮胶”“时间见证品质”字样及商品条形码，包装瓶背面上部及下部有“东北枫叶?”字样，“东北”字体较小，“枫叶”字体较大。

包装瓶背面为白底红字标注的产品介绍，有“高级中性硅酮胶”“深圳腾朗硅胶科技有限公司”“地址：深圳市罗湖区南湖街道”等字样。

署期2017年10月20日的收据记载有“玻璃胶2×15￥30元”等内容，无印章。

泰源公司生产的枫叶牌透明酸性硅酮玻璃胶一包装瓶正面上部有黑色字体的“枫叶?”“快干·环保”等字样，包装瓶正面下部有红底白字的“枫叶?”“十八年品质见证”字样及商品条形码。

包装瓶背面为白底红字标注的产品介绍，有“十八年品质见证枫叶?”“酸性硅酮玻璃胶”“哈尔滨市华隆装饰总经销”“制造商：佛山市顺德区泰源实业有限公司”“生产地址：广东省佛山市顺德区勒流港集约工业区”等字样。

正品枫叶牌玻璃胶市场销售价格为每支15元。

黑龙江省哈尔滨公证处于2017年6月1日向泰源公司开具金额为33,150元的发票。

泰源公司主张该发票是针对51个案子进行的证据保全，故本案主张公证费650元。

黑龙江高盛律师集团事务所于2017年6月13日向泰源公司开具金额为4,500元的律师费发票。

2014年12月26日，潍坊华锋塑胶有限公司申请注册第16030214号“石门枫叶”注册商标，核定使用商品为第1类：工业硅；

硅胶；

填漏剂；

填隙剂；

硅酮；

工业用粘合剂；

粘胶液；

工业用胶；

氯丁胶；

聚醋酸乙烯乳胶（截止），注册有效期限自2016年3月14日至2026年3月13日。

2016年3月15日，潍坊华锋塑胶有限公司申请注册“石门枫叶”商标，其中，“石门”呈纵向排列，字体较小，“枫叶”呈横向排列，字体较大，申请注册号19308228，类似群0102；

0108；

0115，国际分类1。

该商标申请未获准注册。

华南建材商店系个体工商户，经营者为郇重根，经营场所为哈尔滨市道外区南直路349号1层5号，经营范围为经销建筑材料、水暖配件、五金电料、化工油漆、劳保用品，注册日期为2011年7月5日。

泰源公司在一审庭审中述称：泰源公司的正品枫叶牌硅酮胶在全国范围内销售，黑龙江省的独家经销商为哈尔滨市华隆装饰总经销。

一审法院认为，泰源公司的第9370332号“枫叶”注册商标有效，依法应予以保护。

本案争议的焦点是：华南建材商店是否销售了被诉侵权商品、是否侵害了泰源公司的涉案第9370332号“枫叶”注册商标，以及如何判定其责任。

（2017）黑哈证内民字第34396号公证书能够证明，华南建材商店销售了被诉侵权商品。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

”《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。

但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法（2013年修正）第五十七条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

”第二款规定：“商标法第五十七条第（二）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”；

第十条规定：“人民法院依据商标法第五十七条第（一）（二）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。

华南建材商店销售的被诉侵权硅酮玻璃胶，与泰源公司涉案第9370332号注册商标核定使用商品中的硅酮玻璃胶为同种商品。

被诉侵权商品上的“石门枫叶”及“东北枫叶”标识中的“枫叶”字体均较大、突出醒目，“石门”及“东北”字体均明显较小。

被诉侵权“石门枫叶”硅酮玻璃胶以改变“石门枫叶”标识显著特征、拆分的方式突出使用与泰源公司第9370332号“枫叶”注册商标相同的“枫叶”字样。

被诉侵权“东北枫叶”硅酮玻璃胶亦突出使用“枫叶”字样。

被诉侵权硅酮玻璃胶使用的“石门枫叶”及“东北枫叶”标识，与涉案第9370332号“枫叶”注册商标构成近似，容易导致混淆，使相关公众对商品的来源产生误认，系侵犯泰源公司涉案第9370332号注册商标专用权的商品。

华南建材商店未经泰源公司许可，擅自销售侵犯泰源公司涉案第9370332号注册商标专用权的商品，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项等法律规定，构成侵权，应当承担侵权责任。

华南建材商店关于其只是销售者，不是生产者，未侵害泰源公司涉案注册商标专用权的抗辩主张不成立。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第六十条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。

”泰源公司关于华南建材商店停止侵害泰源公司第9370332号注册商标专用权行为的诉讼请求合法，予以支持。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”商品经营者应当辨别并诚信经营真实商品，应当对所经营商品的来源及真伪施以充分的注意。

华南建材商店不能证明其销售的被诉侵权商品是经涉案注册商标权人泰源公司许可生产、销售的商品，不能举证证明其销售的被诉侵权商品具有合法来源，故华南建材商店依法应当承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；

第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”；

第十七条规定：“商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

”由于华南建材商店因侵权所得利益和泰源公司因被侵权所受损失均难以确定，故应当在法定赔偿范围内根据本案的具体情况判定华南建材商店的赔偿数额。

考虑华南建材商店侵权行为的性质、主观过错、销售侵权商品的期间、价格、地域范围、经营规模、所处商业区域，考虑泰源公司涉案注册商标及其商品的知名度和声誉，考虑泰源公司为制止侵权行为所支付的律师费、公证费、取证费用、差旅费等合理开支，考虑当地经济发展状况，综合判定华南建材商店的赔偿数额。

一审法院据此判决：一、华南建材商店自判决生效之日起停止销售侵害泰源公司第9370332号“枫叶”注册商标专用权商品的行为；

二、华南建材商店赔偿泰源公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支1.5万元，于判决生效之日起十日内付清。

案件受理费550元，由华南建材商店负担175元，泰源公司负担375元。

本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，泰源公司拥有的第9370332号“枫叶”注册商标合法有效，应予保护。

本案二审争议焦点为：案涉《公证书》应否采信；

一审判决的赔偿数额是否适当。

案涉《公证书》应否作为证据被采信。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”哈尔滨公证处出具的发票是针对多个案件出具，且公证处通常是先收取公证费，后采取保全措施，因此，发票出具时间早于公证时间并不违反常理。

泰源公司是先公证保全证据，后委托律师事务所代理诉讼，诉讼代理费发票的出具时间与公证事项没有必然联系，不能以此否定《公证书》的效力。

泰源公司《起诉状》原文为：“原告委托马龙在被告处购买了2支玻璃胶，该玻璃胶为侵害原告枫叶商标的产品，原告购买商品的行为经哈尔滨市公证处进行了证据保全。

”一审当庭拆封的被诉侵权产品为一支石门枫叶破璃胶和一支东北枫叶玻璃胶，与泰源公司所主张的侵权事实并不矛盾。

根据《中华人民共和国公证法》第三十九条的规定：“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。

公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；

公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。

”本案中，华南建材商店对（2017）黑哈证内民字第34396号《公证书》提出系列质疑，但其并未向本院提交向公证机关申请复查后公证机关纠错的证据，亦未提供其他相反证据推翻该公证证明。

华南建材商店主张案涉《公证书》程序存在违法、违规的依据不足，依据上述法律规定，涉案《公证书》应当作为本案认定事实的依据，华南建材商店的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。

一审判决的赔偿数额是否适当。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”本案中，双方当事人均未举证证明泰源公司因被侵权所受到的损失、华南建材商店因侵权所获得的利益以及案涉注册商标许可使用费，一审法院依法酌情确定本案的赔偿数额。

第9370332号“枫叶”注册商标在黑龙江省同类产品中市场占有率较大，产品销量很好，具有一定的知名度，泰源公司为维护其合法权益，在本案中委派了律师代理诉讼相关事宜并进行公证取证，必然需要支出相应的维权费用。

一审法院综合考虑上述因素，并结合侵权行为地的经济发展水平，酌定华南建材商店赔偿泰源公司经济损失及合理维权费用共计1.5万元并无不当。

综上所述，华南建材商店的上诉理由不能成立，本院对其上诉主张不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由哈尔滨市道外区华南建材商店负担。

本判决为终审判决。