{C} 中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法知行终176号 上诉人（原审原告）：莫丕向，男，1980年3月15日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：王迪，该局审查员。

委托诉讼代理人：程强，该局审查员。

上诉人莫丕向因与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年6月25日作出的（2017）京73行初820号行政判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

莫丕向上诉请求：撤销原审判决，改判支持莫丕向的原审诉讼请求，即确认国家知识产权局作出第114915号复审决定书（以下简称被诉决定）违法，应予以撤销并责令重新作出决定；

或发回原审法院重新审理。

主要事实和理由：（一）国家知识产权局认定事实错误。

国家知识产权局选定的对比文件1不是最接近的现有技术,该发明的区别特征和实际解决的技术问题与莫丕向名称为“茶配方”、申请号为20131023****.3的发明专利申请（以下简称本申请）均不相同。

该对比文件1仅有配方组分比例，未公开各组分的质量，且与本申请技术领域不同，所要实际解决的技术问题不同，也不能实现本申请的“改善免疫系统”“可对身体机能失衡的明显调节”技术效果。

莫丕向认为最接近的现有技术是专利20111014****.7“一种复方正气保健茶及其制备方法”，该技术方案所涉技术问题、技术效果、功能用途较接近。

由于最接近的现有技术是判断创造性的基础，如果认定失误，则在此基础上进行的后续判断也不能成立。

莫丕向的本发明专利申请不属于显而易见的技术方案，具备创造性。

（二）国家知识产权局作出被诉决定适用法律错误。

国家知识产权局违反《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十一条和《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称专利法实施细则）第三十七条、第五十九条规定，依照其在决定书中的描述，应该适用专利法第四十一条第一款、专利法实施细则第五十三条第二项、第六十三条第一款。

（三）国家知识产权局作出被诉决定的程序违法。

1.国家知识产权局主观性过强，违反专利法第二十一条规定，与客观、公正、准确、及时的案件审理要求不符合；

2.国家知识产权局违反专利法实施细则第三十七条、第五十九条规定，未先行明确告知莫丕向合议组成员名单及相关权利。

原审查人员王晶是国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）的成员且与其他成员是同事关系，莫丕向的程序性权益得不到保障；

合议组的成员汪建斌、王迪、李晶晶不属于技术专家和法律专家；

3.国家知识产权局漏审漏评了莫丕向的复审意见，未对特定成因体质人群“能适当的改善和提高人体免疫能力、对饮食不当造成热毒攻身引起身体机能失衡有明显的调节效果”结合区别特征进行评价，未及时转送引证文献等，未充分保障莫丕向的陈述及质证权利，不符合程序正当原则。

（四）原审判决认定基本事实不清，存在错误，证据不足。

1.关于王晶的任职身份事实，莫丕向未主张王晶是本案复审行政程序中合议组成员，但只要证明王晶是专利复审委员会成员即可认定国家知识产权局违反专利法实施细则第三十七条第一款第四项规定；

关于合议组成员是否技术专家和法律专家应由国家知识产权局举证；

2.原审法院未查清“显而易见”的技术方案是否具备新颖性及“显而易见”技术是否属现有技术的基本事实。

本申请能适当地改善和提高人体免疫能力，对饮食不当造成热毒攻身引起身体机能失衡有明显的调节效果，成本更为节省、更环保，所以本申请具备实质性特点和显著的进步，具备创造性。

且本申请关于改善免疫系统的技术效果记载在说明书中，说明书也明确记载了本申请要解决的技术问题，权利要求1的技术效果能得到说明书的支持；

莫丕向也提供了包含物品清单的购物小票，相关物品的市场价格能够证明本申请所涉技术方案比对比文件1更省物料、价格更便宜；

3.原审法院认定国家知识产权局作出被诉决定程序合法，但国家知识产权局在原审庭审中拒不提交莫丕向申请复审的申请书及证据、莫丕向历次回复审查意见的意见陈述书及材料、原审查部门的前置审查意见书、合议组审理复审申请的合议笔录、各项程序性文书的送达证据等，明显证据不足。

（五）原审判决程序严重违法。

1.原审判决超出法定时限。

本案在2017年2月7日原审法院立案受理，2019年6月25日才作出判决，违反《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第八十一条规定；

2.原审判决违反举证原则。

合议组人员汪建斌、王迪、李晶晶等是否符合专利法实施细则第五十九条规定，是否技术专家和法律专家的事实，根据行政诉讼法第三十四条规定，举证责任在国家知识产权局；

3.原审判决遗漏处理莫丕向的诉讼请求，即依照行政诉讼法第七十四条第一款第二项，确认国家知识产权局作出被诉决定违法。

国家知识产权局辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，请求驳回莫丕向的上诉请求，维持原判。

莫丕向向原审法院提起诉讼，原审法院于2016年10月13日立案受理。

莫丕向起诉请求：请求法院判决撤销国家知识产权局于2016年10月13日作出的被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。

主要事实和理由：（一）国家知识产权局认定事实错误，根据《专利审查指南（2010）》（简称专利审查指南）第二部分第四章3.2.1.1节的发明专利创造性审查规则“三步法”判断方法，国家知识产权局选取的最接近的现有技术错误，认定区别特征和实际解决的技术问题错误，对本申请是否显而易见的判断错误；

本申请具备创造性。

（二）被诉决定法律适用错误。

根据被诉决定的描述，国家知识产权局认为其主张成立则在决定中适用的法律依据还应包括专利法第四十一条第一款，专利法实施细则第五十三条第（三）项、第六十三条第一款，被告没有适用，属于法律适用错误。

本申请完全符合专利法第二十二条第三款的规定。

（三）国家知识产权局的决定程序违法。

1.国家知识产权局违反专利法第二十一条规定，主观性过强，与客观、公正、准确、及时的案件审理要求不符合。

2.国家知识产权局违反专利法实施细则第三十七条、第五十九条规定，未先行明确告知专利复审委员会成员名单及相关权利，原审查人员亦是国家知识产权局的成员，程序性权益得不到保障，专利复审委员会的成员也不符合第五十九条的规定，不属于技术专家和法律专家。

3.国家知识产权局漏审漏评莫丕向的复审意见、部分引证文献的材料页没有送达给莫丕向质证，未充分保障莫丕向的陈述权利，不符合程序正当原则。

国家知识产权局原审辩称：坚持其在被诉决定中的意见，该决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，请求法院判决驳回莫丕向的诉讼请求。

原审法院认定事实： （一）本申请 被诉决定涉及申请号为20131023****.3，名称为“茶配方”的发明专利申请（即本申请）。

申请人为莫丕向。

本申请的申请日为2013年6月14日，公开日为2013年10月2日。

（二）驳回决定 经实质审查，国家知识产权局实质审查部门于2015年2月4日发出驳回决定，以权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性为由驳回了本申请。

驳回决定所依据的文本为：2014年5月19日提交的说明书第1页（即第1-8段）和说明书摘要，2014年10月21日提交的权利要求第1项。

驳回决定所针对的权利要求书如下： “1.一种茶，所述茶的配方是橘红，罗汉果和甘草，尤其是橘红10克，罗汉果15克，甘草5克或橘红3克，罗汉果5克，甘草2克或橘红5克，罗汉果10克，甘草5克，调制时可加微量的香料。

” 驳回决定引用的对比文件为： 对比文件1：CN10554230A，公开日为2009年10月14日。

该文件公开了一种缓解慢性咽炎的功能食品，并具体公开了选用罗汉果6、沙棘6、橘红8、菊花12、甘草6、苏叶6，按上述比例超微粉碎后装入固定包装，即得。

所述功能食品可制成袋泡茶剂型，便于使用（参见说明书第2页6-13行及权利要求2、4）。

驳回的具体理由为：权利要求1包括两组技术方案：①一种茶，所述茶的配方是橘红，罗汉果和甘草，调制时可加微量的香料；

②一种茶，所述茶的配方是橘红10克，罗汉果15克，甘草5克或橘红3克，罗汉果5克，甘草2克或橘红5克，罗汉果10克，甘草5克，调制时可加微量的香料。

对于技术方案①，权利要求1与对比文件1相比的区别技术特征在于：权利要求1没有沙棘、菊花和苏叶，且限定了在调制时加微量的香料。

对于上述区别技术特征，本领域技术人员可对沙棘、菊花和苏叶等润喉利咽中药进行常规取舍，且在茶产品中添加香料以调节口味属于本领域的常规技术。

技术方案②进一步限定的原料质量也属于本领域技术人员的常规调整。

因此，权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

（三）复审情况及被诉决定 莫丕向对上述驳回决定不服，于2015年3月18日向原国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）提出了复审请求，未对申请文件进行修改。

莫丕向认为：（1）对比文件1的产品实质上属于药而非茶，与本申请的领域不同；

（2）对比文件1没有给出将橘红、罗汉果、甘草组合的启示，且本申请相对于对比文件1省略了沙棘、菊花、苏叶，同样能够实现对比文件1“缓解慢性咽炎”的功能，减少了处理工序，节省了能源和污染；

且本发明的橘红、罗汉果和甘草在功能上彼此支持，并解决了为橘红掩味、改善其苦味、罗汉果甜味过重等问题。

莫丕向于2016年3月23日仅提交了意见陈述书，实质内容与提出复审请求时陈述的意见相同，未对申请文件进行修改。

同时提供了如下附件： 附件1：北京市高级人民法院（2013）高行终字第902、963、1565、1621、1968、2289号行政判决书，北京市高级人民法院（2012）高行终字第1316号行政判决书，北京市高级人民法院（2014）高行终字第1101号行政判决书，最高人民法院（2014）知行字第1、2号行政裁定书，最高人民法院（2012）高行终字第1486号书行政判决书，最高人民法院（2014）知行字第13号行政判决书，最高人民法院（2013）行提字第20号行政判决书，最高人民法院（2011）高行终字第653号行政判决书，最高人民法院（2014）高行（知）终字第2662号行政判决书，中文复印件共93页。

经形式审查合格，专利复审委员会于2015年4月8日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。

原审查部门在前置审查意见书中认为：（1）简化配方以减少中药原料的毒副作用及生产成本是公知需求，且看不出去掉这3种原料带来了预料不到的效果。

本申请和对比文件1相比，二者的功能和效果没有明显差异；

（2）本申请和对比文件1均属于保健茶领域，从说明书的记载看不出本申请相比于对比文件1在生活品质方面有更加有益的效果。

因而坚持原驳回决定。

2016年8月1日，专利复审委员会向莫丕向发出复审通知书，指出：对比文件1公开了一种能够缓解慢性咽炎的袋泡茶（参见说明书第2页6-13行及权利要求4）。

权利要求1和对比文件1相比，区别技术特征在于：权利要求1不包括沙棘、菊花、苏叶三种原料，且加入了微量的香料；

权利要求1中的组分配比不同于对比文件1。

其实际解决的技术问题是如何提供一种有止咳利肺功效且口味较好的保健茶。

对于上述区别技术特征，对比文件1还公开了以罗汉果为君，臣以沙棘，佐以苏叶、菊花、橘红，甘草为使的配伍关系（参见说明书第1页第3段），而沙棘有治咽疼痛的作用（参见《中药大辞典第二版》，南京中医药大学编著，上海科学技术出版，2006年3月，第1629页）。

本领域技术人员容易想到省略起治咽疼痛功效且口味较酸的沙棘。

且本领域技术人员公知（紫）苏叶、菊花和橘红的功效（参见《中药大辞典第二版》，南京中医药大学编著，上海科学技术出版，2006年3月，第3288页、2900页及3743页），可以根据功效想到省略菊花和紫苏叶，仅保留橘红。

根据对比文件1公开的配伍关系，本领域技术人员不难选择用量关系，在食品中添加微量香料也是本领域的常规技术。

因此权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

莫丕向于2016年8月30日提交了意见陈述书和权利要求书的全文替换页（共1页1项），所作修改为：将“橘红”具体限定为“化橘红”。

莫丕向认为：本申请中橘红为君、臣为罗汉果和甘草，而根据对比文件1的配伍关系，君药为罗汉果，而佐药沙棘、菊花和苏叶共同作用且各有功效，而本领域中一般不会对君药和配伍关系加以改变，同时各原料的用量也并非可以常规调整的。

莫丕向于2016年8月30日修改的权利要求书如下： “1.一种茶，所述茶的配方是化橘红，罗汉果和甘草，尤其是化橘红10克，罗汉果15克，甘草5克或化橘红3克，罗汉果5克，甘草2克或化橘红5克，罗汉果10克，甘草5克，调制时可加微量的香料。

” 莫丕向于2016年8月31日再次提交了意见陈述书和权利要求书的全文替换页（共1页1项），其中，莫丕向陈述的理由和权利要求书的修改内容均与2016年8月30日提交的内容相同。

2016年10月13日，国家知识产权局作出被诉决定,维持国家知识产权局2015年2月4日对本申请作出的驳回决定。

该决定中认定：对本领域技术人员而言，在对比文件1的基础上结合本领域的普通技术知识和常规技术获得权利要求1的技术方案是显而易见的，权利要求1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。

对于莫丕向的意见，专利复审委员会认为：关于化橘红，其是橘红最常见的品种之一，本领域技术人员在选用橘红的具体种类时不难想到选用化橘红制备所述茶配方，取得的技术效果也是可以预期的，因此将“橘红”具体限定为“化橘红”是本领域的常规选择。

对于本申请和对比文件1各组分间的配伍原则：首先，本申请说明书中并未明确记载橘红为君、臣为罗汉果和甘草的配伍关系。

其次从功效上而言，本申请中保健茶的效果主要在于止咳化痰利肺，而本领域已知罗汉果的主要功效是“清肺、化痰、止咳”，橘红的主要功效是“理气化痰、散寒燥湿”，甘草的主要功效是“润肺、解毒、调和诸药”，由此可知上述三种成分中罗汉果的功效较橘红而言与整个组合物的功效更加一致，为发挥主要作用的成分。

再次从用量上而言，根据君臣佐使的组方原则，君药的药力居方中之首，用量较臣、佐药要大，而本申请中罗汉果的用量要大于橘红。

因此基于上述几点均看不出本申请将橘红作为君药、罗汉果和甘草作为臣药的依据，从而也看不出本申请与对比文件1之间配伍关系有何区别。

另外，对比文件1中是以橘红、菊花、苏叶为佐药，三者的功效类似但侧重略有不同，本领域技术人员不难根据所要获得的止咳化痰等保健功效有选择地省略其中的一种或两种组分。

关于各组分的用量，在对比文件1公开的配伍关系基础上，根据组方原理选择适宜的用量是本领域技术人员无需克服技术障碍即可作出的常规选择，且所得到的中药组合物具备的止咳化痰功效是可以预期的。

对于附件1中所提供的行政判决书和裁定书中的案件，其案情与本发明的案情不同也毫不相关，不能构成证明本发明具备创造性的证据。

综上，莫丕向陈述的理由不具有说服力。

（四）其他事实 原审法院另查明，本申请说明书“技术领域”载明，“本发明属于保健食品、饮品领域，具体说就是一种茶配方。

”发明内容载明，“……该发明的有益效果是：能适当的改善和提高人体的免疫能力，对止咳化痰利肺，清热解毒有一定的改善作用，对饮食不当造成热毒攻身引起身体机能失衡有明显的调节效果。

” 对比文件1说明书“所属技术领域”载明，“本发明提供了一种能够缓解慢性咽炎的功能食品。

尤其是一种纯中药组方利咽的功能食品。

”“背景技术”载明，“喉痹、声喑。

（急、慢性咽炎，喉炎，声带息肉、创伤）。

咽部不爽，语声嘶哑，或咽干咽痛咽痒，有痰及异物感，每因外感、劳累、情志不遂或饮食辛辣刺激而加重。

”“以罗汉果为君，性味甘凉，归肺脾经，清肺止咳；

臣以沙棘润肺滋阴，生津止渴，以防阴虚日甚，津枯火炎，进而损及肺本；

佐以苏叶、菊花、橘红三味，共起理气、清热、化痰之功；

甘草为使，泻火解毒，养心润肺，调和诸药”“发明内容”载明，“为了采用传统中药而达到利咽的目的，本发明提供了一种能够缓解慢性咽炎的功能食品。

本发明解决其技术问题所采用的方案是：选用罗汉果6、沙棘6、橘红8、菊花12、甘草6、苏叶6，按上述比例超微粉碎后装入固定包装，即得。

本发明的有益效果是，利咽解毒，清热滋阴，化痰理气，避免因慢性咽炎所引起的咽部不爽，语声嘶哑，或咽干咽痛咽痒，有痰及异物感等症状。

”对比文件1权利要求4载明：根据权利要求1所述的功能食品，其特征是制成袋泡茶剂型，便于使用。

南京中医药大学编著、上海世纪出版股份有限公司及上海科学技术出版社出版、发行的《中药大辞典》（2006年3月第二版）第1629页载明沙棘具有治咽疼痛的功效，具体做法是：沙棘鲜果揉烂，用纱布包，挤压其汁液，加白糖，用温开水冲服。

第2900页载明菊花有“疏风清热、平肝明目、解毒消肿之功效”。

第3188页载明紫苏叶起“散寒解表、行气化痰之功效，是常用的理气药”。

第3743页载明橘红起“理气化痰、散寒燥湿之功效”。

在本案原审法院审理过程中，莫丕向提交的新证据主要有：第108760、116183、113341、97538号审查决定书，《科技部办公厅关于完善补充国家科技专家信息的通知》打印件，本申请配方及对比文件1配方组分的购买小票复印件，（2015）京知行初字第5055号、（2015）京知行初字第5431号判决书复印件。

原审法院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于被诉决定的作出是否违反法定程序，本申请权利要求1是否具备创造性。

（一）关于被诉决定的作出是否违反法定程序 首先，莫丕向主张王晶是国家知识产权局合议组成员，曾参与对原申请的审查，违反专利法实施细则第三十七条的规定。

原审法院经查证，被诉决定合议组成员中并无王晶，且莫丕向所提交的王晶所参与的复审案件也与本申请没有任何关系。

莫丕向提交的证据不能证明国家知识产权局合议组成员违反专利法实施细则第三十七条的规定，因此对于莫丕向的该主张原审法院不予支持。

其次，莫丕向所提交的《科技部办公厅关于完善补充国家科技专家库信息的通知》打印件与其主张缺乏关联性，无法证明被诉决定的合议组成员不具有相应技术和法律专业技能和经验，原审法院不予采信。

因此，莫丕向关于专利复审委员会的成员不符合专利法实施细则第五十九条规定的主张不能成立，原审法院不予支持。

最后，原审法院查明，被诉决定并未采信或评述莫丕向在本申请复审阶段所提交的附件1所附证据，而是采信对比文件1，并依职权引入《中药大辞典》（第二版）作为公知常识证据。

对此，原审法院认为，根据《专利审查指南》第四部分第一章2.4节的规定，专利复审委员会可以对所审查的案件依职权进行审查，而不受当事人请求的范围和提出的理由、证据的限制。

国家知识产权局作为审查专利复审和无效案件的法定机关，可以依职权引入公知常识证据；

对于当事人所提交的证据，则需进行审查，在符合合法性、真实性和关联性之后才能采纳，莫丕向在本申请复审阶段所提交附件1同本案无关。

且国家知识产权局在被诉决定作出前给莫丕向所发出的复审通知书中，对所依据的证据和理由都作出说明，莫丕向对此也并未提出异议。

因此，国家知识产权局未评述莫丕向所提交的附件1并依职权引入《中药大辞典》（第二版）作为公知常识证据，并未违反相关法律规定，对于莫丕向相关主张原审法院不予支持。

综上，原审法院认为，被诉决定的作出符合法律规定，并未违反相关程序。

（二）专利法中新颖性和创造性的判断标准 本案中，专利复审委员会在评价本申请的新颖性时，将本申请权利要求1的技术方案与对比文件1公开的单独的技术方案进行对比，认定权利要求1与对比文件1公开的单独的技术方案之间存在区别技术特征，从而认定本申请权利要求1具备新颖性。

但在评价权利要求1的创造性时，专利复审委员会将对比文件1公开的不同的技术内容组合在一起，对权利要求1是否具备创造性进行评价。

因此，专利复审委员会的评价方式是正确的，并不存在矛盾之处。

莫丕向关于专利复审委员会依据对比文件1认定本申请具备新颖性，却又依据对比文件1认定本申请不具备创造性，互相矛盾的主张缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。

（三）本申请是否具备创造性 1.被诉决定关于最接近现有技术的选取正确。

本案中，根据本申请及对比文件1所载明的所属技术领域，本申请同对比文件1所述技术领域相同。

从发明实现的功能及所声称要解决的技术问题上看，本申请通过多种中药的组合达到止咳化痰利肺、清热解毒等功效，对比文件1通过多种中药组合达到缓解慢性咽炎利咽解毒、清热滋阴、化痰理气等功效，两者所声称要解决的技术问题和技术效果并无实质性的不同。

从具体技术方案角度看，本申请和对比文件1所载明的技术方案在选取材料及用量方面也有诸多相同或相似。

综上，被诉决定认定对文件1为最接近现有技术正确。

2.本申请权利要求1是否具备创造性。

被诉决定关于本申请权利要求1同对比文件1之间的区别技术特征认定正确，原审法院予以确认，即两者的区别技术特征在于：权利要求1不包括沙棘、菊花、苏叶三种原料，且加入了微量的香料，橘红具体选用化橘红；

权利要求1中的组分配比不同于对比文件1。

基于上述区别技术特征，权利要求1的技术方案实际解决的技术问题是如何提供一种有止咳利肺功效且口味较好的保健茶。

对于上述区别技术特征，对比文件1说明书公开了其成分之间的配伍关系：“以罗汉果为君，性味甘凉，归肺脾经，清肺止咳；

臣以沙棘润肺滋阴，生津止渴，以防阴虚日甚，津枯火炎，进而损及肺本；

佐以苏叶、菊花、橘红三味，共起理气、清热、化痰之功；

甘草为使，泻火解毒，养心润肺，调和诸药”。

另外，根据《中药大辞典》（第二版）：沙棘具有治咽疼痛的作用。

因此，本领域技术人员在对对比文件1进行改进时，容易想到排除起治咽疼痛功效的沙棘。

同时，沙棘本身的口味较酸，本领域技术人员出于口味的考量，也容易想到将其省略。

苏叶、菊花和橘红同为佐药共起理气、清热、化痰之功。

具体地，根据《重要大辞典（第二版）》的记载，（紫）苏叶起“散寒解表、行气化痰之功效，是常用的理气药”（对应理气功效）、菊花起“疏风清热、解毒消肿之功效”（对应清热功效），橘红起“理气化痰、散寒燥湿之功效”（对应止咳功效），这些都是本领域技术人员公知常识。

本领域技术人员本着在保持止咳化痰功效的同时节约原料的原则，容易想到省略清热的菊花和理气的紫苏叶，从而仅保留橘红发挥止咳化痰的作用，并与君药罗汉果和使药甘草相配伍，从而获得罗汉果、橘红、甘草三者的组合。

而化橘红是橘红最常见的品种之一，本领域技术人员不难根据具体需要选用化橘红制备所述茶配方。

至于三种组分间的配比，根据对比文件1公开的君臣佐使的配伍关系，本领域技术人员容易选择“罗汉果最重，橘红次之，甘草最轻”的用量关系，进而常规选择三者的具体配比，取得的止咳利肺效果也是可以预料的。

另外在食品中添加微量香料以改善口感和滋味（如掩蔽橘红的苦味）也是本领域的常规技术。

本领域技术人员在对比文件1的基础上，结合本领域的普通技术知识和常规技术，无需付出创造性的劳动就能够获得权利要求1的技术方案，权利要求1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。

关于莫丕向声称克服“君药的药力居方中之首，用量较臣、佐要大”的技术偏见，原审法院认为在对比文件1说明书中明确记载了“罗汉果为君”，结合对比文件1公开的“（罗汉果）性味甘凉。

规肺脾经，清肺止咳”的功效，容易想到本申请技术方案中罗汉果用量最大的技术方案。

因此，莫丕向理由不成立，原审法院不予支持。

关于莫丕向认为“化橘红调用的是化橘红主治积食伤酒、情志痞闷、理气健胃，罗汉果和甘草，调用的清热滑肠通便、调和心肺脾胃经的功效，组分互相支持相须而用，改善免疫系统”，具有预料不到的技术效果。

原审法院认为，这些在本申请说明书中未予记载，同其所声称要解决的技术问题也没有直接关系，对于莫丕向的该点理由原审法院不予支持。

另，莫丕向在本案诉讼过程中提交的购物小票、判决书复印件等证据同本案无关联性，原审法院不予采纳。

综上，被诉决定关于本申请不符合专利法第二十二条第三款规定的认定正确。

莫丕向有关本申请具备创造性，符合专利法第二十二条第三款规定的主张缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。

国家知识产权局作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法。

莫丕向的诉讼理由不能成立，其诉讼请求原审法院不予支持。

原审法院判决：驳回莫丕向的诉讼请求。

案件受理费100元，由莫丕向负担。

二审中，莫丕向向本院提交新证据：1.第20111014****.7号专利文献，拟证明该专利文献才是最接近的现有技术；

2.第20171099****.X号专利文献，拟证明莫丕向的本申请具有前瞻性，为该领域后续改进技术研究提供了基础方向，技术上有创造性贡献；

3.2012年《关于公布国家知识产权专家库入选专家的通知》、2016年《国家知识产权局关于公布第二批国家知识产权专家库专家的通知》，拟证明相关名单中均没有汪建斌、王迪、李晶晶，该三人不是专利法规定的技术专家和法律专家。

莫丕向还向本院提出调查取证申请，要求国家知识产权局提供自2013年6月14日起至被诉决定作出之日期间，莫丕向就本申请提交的完整材料，以及汪建斌等三人是技术专家或法律专家的证据、王晶回复的前置审查意见书、合议组审理本案的合议笔录记录等。

国家知识产权局经质证，认为莫丕向二审中提交的新证据与本案不具备关联性，其不予认可。

本院经认证认为，上述证据以及莫丕向调查取证的申请，与本案无直接关联关系，本院对此不予采纳。

原审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点问题是：（一）本申请权利要求1是否具备专利法第二十二条第三款规定的创造性；

（二）国家知识产权局作出的被诉决定是否合法；

（三）原审程序是否合法。

（一）关于本申请权利要求1是否具备专利法第二十二条第三款规定的创造性 专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

”如果发明与最接近的现有技术相比，虽然存在区别技术特征，但本领域技术人员根据现有技术和本领域公知常识的教导，有动机将该区别技术特征应用到最接近的现有技术中以解决发明实际解决的技术问题，则该发明不具备创造性。

现有技术的领域，对于发明专利而言，不仅要考虑该发明专利所属的技术领域，还要考虑其相近或者相关的技术领域，以及该发明所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员到其中去寻找技术手段的其他技术领域。

最接近的现有技术，既可以是与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和/或公开了发明的技术特征最多的现有技术，也可以是与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术。

国家知识产权局审查员在具体审查专利新颖性、创造性时，根据申请的技术方案内容，可依职权选择其认为最接近的现有技术。

从所属技术领域上来看，对比文件1是一种缓解慢性咽炎的功能食品，其特征也是制成袋泡茶剂型。

即其公开了一种可制成袋泡茶剂型的功能食品，不仅公开了茶饮料的产品形式，还公开了包含罗汉果、沙棘、橘红、菊花、甘草、苏叶及各成分间的配比和配伍关系，以及所述食品具有利咽解毒、清热滋阴、化痰理气、缓解慢性咽炎等技术效果，可作为最接近的现有技术对本申请的创造性进行评价。

本申请权利要求1和对比文件1相比的区别技术特征在于：权利要求1不包括沙棘、菊花、苏叶三种原料，保留了罗汉果、甘草和橘红；

权利要求1加入了微量的香料，橘红具体选用化橘红；

权利要求1中的组分配比不同于对比文件1。

基于上述区别技术特征，本申请权利要求1的技术方案实际解决的技术问题是如何提供一种有止咳利肺功效且口味较好的保健茶。

现已知罗汉果的主要功效是“清肺、化痰、止咳”，橘红的主要功效是“理气化痰、散寒燥湿”，甘草的主要功效是“润肺、解毒、调和诸药”。

《中药大辞典》（第二版）公开沙棘的功效为治咽疼痛，菊花起“疏风清热、解毒消肿之功效”，已知（紫）苏叶起“散寒解表、行气化痰之功效，是常用的理气药”。

在本领域技术人员为解决上述技术问题时，容易想到根据保健效果调整的需要，对对比文件1的成分进行调整，去沙棘、菊花和苏叶，新获得化橘红、罗汉果和甘草这样的组合，并在此基础上结合各组分的常规用量和功效调整的需要获得各组分的用量。

即，因沙棘本身的口味较酸，出于对口味的考量，首先排除治咽疼痛功效的沙棘，同时本着在保持止咳化痰功效的同时，为节约原料的原则，本领域技术人员也容易想到省略清热的菊花和理气的紫苏叶，从而仅保留橘红发挥止咳化痰的作用。

由于化橘红是橘红最常见的品种之一，本领域技术人员在选用橘红的具体种类时不难想到选用化橘红制备所述茶配方，这是本领域技术人员的常规选择。

根据君臣佐使的组方原则，君药的药力居方中之首，本领域技术人员不难选择“罗汉果最重，橘红次之，甘草最轻”的用量关系，进而常规选择三者的具体配比，取得的止咳利肺效果也是可以预料的。

由于在食品中添加微量香料改善口感和滋味，如掩蔽橘红的苦味，也是本领域的常规技术。

且从本申请的说明书记载并未看出权利要求1去掉沙棘、菊花和苏叶这三种原料之后带来了何种预料不到的技术效果。

故本申请权利要求1保护的技术方案，相对于现有技术，尚未达到突出的实质性特点和显著进步的程度，不满足专利法关于创造性的要求。

原审法院关于本申请权利要求1不具备创造性的认定有事实和法律依据，本院予以确认。

对于莫丕向主张另行选取最接近的现有技术进行比对，没有法律依据，本院不予支持。

（二）关于国家知识产权局作出的被诉决定是否合法 专利法实施细则第三十七条规定，在初步审查、实质审查、复审和无效宣告程序中，实施审查和审理的人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人或者其他利害关系人可以要求其回避：（一）是当事人或者其代理人的近亲属的；

（二）与专利申请或者专利权有利害关系的；

（三）与当事人或者其代理人有其他关系，可能影响公正审查和审理的；

（四）专利复审委员会成员曾参与原申请的审查的。

第五十九条规定，专利复审委员会由国务院专利行政部门指定的技术专家和法律专家组成，主任委员由国务院专利行政部门负责人兼任。

本案中，王晶系国家知识产权局原审查部门作出驳回决定的审查员，而在被诉决定的合议组成员中并无王晶，符合法律规定。

莫丕向以被诉决定合议组成员与王晶是同事关系为由，认为其程序权益得不到保障缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

对于莫丕向上诉称被诉决定合议组成员均不属于技术专家和法律专家，不在国家知识产权专家库中，因法律没有规定作出复审决定的合议组成员必须从国家知识产权专家库中选取，故莫丕向的此上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

对于莫丕向上诉称国家知识产权局漏评漏审其复审意见，因“适当改善和提高人体免疫能力、对饮食不当造成热毒攻身引起身体机能失衡有明显的调节效果”并不属于专利法中的技术手段，故国家知识产权局对此不予评述并无不当。

莫丕向未提交证据证明国家知识产权局在作出被诉决定中还存在其他违法行为，国家知识产权局已按程序保障了莫丕向的意见陈述权，在作出创造性评价时是否转送引证文献并不构成程序性违法。

故本院对莫丕向认为国家知识产权局作出被诉决定违法的上诉理由不予采信。

（三）原审程序是否合法 莫丕向上诉称原审法院作出判决的时间，已超过法定审限，对此本院认为原审法院作出判决虽超过了法定审理时限，属于程序瑕疵，但并未影响莫丕向的实体权益，故莫丕向以此要求撤销原审判决缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

莫丕向在起诉请求中要求确认国家知识产权局作出被诉决定违法，对此原审判决在其本院部分已进行评述，认为“被诉决定的作出符合法律规定，并未违反相关程序”。

故原审法院对莫丕向的该项请求已进行审理并作出回应，故莫丕向以此为由认为原审判决程序违法缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

对于莫丕向上诉称原审判决违反举证原则，专利法第三条第一款规定：“国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作；

统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。

”前已述及，现作出复审决定的合议组成员系依法组成，合议组成员在国家知识产权局的授权范围内履行工作职责，作出被诉决定，是否需要作技术专家和法律专家的举证，并非原审判决违反举证原则的事实和理由，对此主张，本院亦不予采信。

综上所述，莫丕向的上诉主张均不能成立，应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由莫丕向负担。

本判决为终审判决。

审判长　焦　彦 审判员　佘朝阳 审判员　袁晓贞 二〇一九年十二月二十六日 法官助理赵婧雪 书记员黄文美 裁判要点 案　　号 （2019）最高法知行终176号 案　　由 发明专利申请驳回复审行政纠纷 合议庭 审判长：焦彦 审判员：佘朝阳、袁晓贞 法官助理：赵婧雪 书记员：黄文美 裁判日期 2019年12月26日 涉案专利 发明专利申请名称：茶配方，申请号： 20131023****.3 关键词 发明专利申请驳回复审行政纠纷；

创造性 当事人 上诉人（原审原告）：莫丕向。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

裁判结果 驳回上诉，维持原判。

原判主文：驳回莫丕向的诉讼请求。

涉案法条 《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款 法律问题 发明专利的创造性判断 裁判观点 创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。

如果发明与最接近的现有技术相比，虽然存在区别技术特征，但本领域技术人员根据现有技术和本领域公知常识的教导，有动机将该区别技术特征应用到最接近的现有技术中以解决发明实际解决的技术问题，则该发明不具备创造性。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。