广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤52民初265号原告：双飞人制药股份有限公司。

统一社会信用代码：91360900MA35F21Y9L，住所地：江西省樟树市*****。

法定代表人：邱俊生，董事长。

委托诉讼代理人：周怡馨，广东创品律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蓝晓佳，广东广岭律师事务所律师。

被告：揭西县河婆少钦药店。

统一社会信用代码：92445222MA4WU2DC33，住所地：广东省揭阳市揭西县*************右边、“九香擂茶”正对面。

经营者：蔡凤辉。

委托诉讼代理人：蔡少钦，男，1977年2月18日出生，汉族，住广东省揭阳市揭西县*************，系蔡凤辉丈夫。

原告双飞人制药股份有限公司（以下简称双飞人公司）诉被告揭西县河婆少钦药店（以下简称少钦药店）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年11月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告双飞人公司的委托诉讼代理人蓝晓佳、被告少钦药店的委托诉讼代理人蔡少钦到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告双飞人公司起诉请求：1.判令被告立即停止侵害原告第10545749号、第1443440号、第1560265号、第3351843号、第10545830号注册商标专用权的行为，并在报纸上公开刊登声明澄清事实，赔礼道歉；

2.判令被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所产生的合理维权费用共计人民币50000元；

3.判令被告承担本案的全部诉讼费用。

事实与理由：原告双飞人公司成立于2004年4月，已在新三板上市（股票代码835909），主要从事药品、化妆品、保健品、搽剂、漱口水等产品的生产与销售，并在多个相关类别拥有繁体、简体“双飞人”系列商标。

原告在有“中国药都”之称的江西省樟树市*****内设立了自有生产工厂，在广州市白云区*****设立分公司，销售范围遍及全国各地，经过十多年的发展，现已在国内构建了完善的销售配送网络，建立起完善的销售团队和网络，线上线下覆盖近4万家连锁及单体药店、商超、便利店。

原告投入巨大成本对其双飞人产品进行广泛宣传推广，使得“双飞人”产品具有较高的知名度与美誉度。

2018年开始，原告发现被告未经原告许可，销售涉嫌侵害原告双飞人商标权的药水或相关产品，甚至被告销售的侵权产品已被多个地方的药品监督管理局认定为假药，被告仍然长期、大量地销售被控侵权产品。

综上，被告侵权行为不仅极大地混淆消费者对原告双飞人品牌的认知，给原告造成了巨大的经济损失，而且严重挤占了原告的市场份额，影响了正常的市场秩序，低劣的商品质量给原告的品牌形象造成了严重的负面影响，亦严重侵犯了广大消费者的合法权益。

依照《中华人民共和国商标法实施条例》以及《中华人民共和国商标法》相关规定，请求法院支持原告的诉讼请求，以维护原告的合法权益。

被告少钦药店答辩称：一、原告起诉书中讲其主要从事药品、化妆品、保健品、擦剂、漱口水等产品的生产与销售。

根据百度搜索双飞人制药股份有限公司《营业执照》经营范围：擦剂酊剂（含中药前处理提药）化妆品、消毒产品、保健品、漱口水生产销售化学原料和化学制品（危险化学品除外）制造批发零售（依法需经过批准的项目，经相关部门批准方可开展经营活动）。

并没有提及药品生产与销售，严重违反诚实信用原则，由此对于原告方提供的证据证明全部给予否认。

二、原告从被告《营业执照》、《药品经营许可证》认定被告从2018年开始大量长期销售。

事实上被告根据药品管理法取得《药品经营质量管理规范认证证书》后于2018年6月13日才经营并销售，原告方根本没调查发现，捏造事实。

三、原告方借保护知识产权、保护商标权名义，没有经过调查发现取证，不是为生活消费需要购买使用商品或者以接受服务为目的，而是采用钓鱼取证方法，在深圳、汕头、潮阳、揭阳多地大批药店，起诉药店借侵害商标权索赔高额赔偿。

这种以公权力获得私利的行为也耗费了行政监管部门、司法部门的时间、精力、人力、物力，形成专业化、程序化、职业化的职业索赔人。

被告是证照齐全、守法小本的经营者，地处偏僻经济落后街道处，对法律知识欠缺，并无侵害原告方商标权的主观意识。

四、从原告取证照片可以看出当时经营者站在药师咨询台双手放下，原告方坐在药师咨询台旁边，桌面放着血压计、一瓶药水及书本、微信收款二维码。

很明显原告方是咨询药品而不是买药，在药师咨询台上任何人都可以拿来药品放在药师咨询台向经营者即执业药师咨询。

五、微信扫一扫方便快捷，根本不需要对方商店经营者同意不同意都可以扫二维码付款。

当时经营者在场，原告方应该站在收银台上进行买卖，扫一扫经营者放在收银台的经营者微信收款二维码进行付款，而不是坐在药师咨询台旁咨询药品，私自扫放在药师台上的不是经营者微信收款的二维码，这样不合逻辑，该微信收款凭条作为证据，被告给予否认。

六、根据消费者保护条例，消费者有权向被告经营者索取收款收据及销售小票，经营者有义务提供销售小票，根据公证法三十一条（六）当事人提供的证明材料不充分，公证机构不予办理公证，据此对（2018）赣洪城证内字第18889号提出异议。

综上所述，由于原告方严重违反诚实信用原则。

根据证据真实性、关联性、合法性，原告方提供证据不足以证明被告构成侵害商标权。

请求法院以证据不足驳回原告方的全部诉讼请求，本案诉讼费用由原告方承担。

原告为证明其主张提交了以下证据：1.（2018）赣宜樟证内字第600号、601号公证书、（2019）赣宜樟证内字第490号公证书、（2017）粤广广州第046497号公证书；

2.3351843号商标续展注册证明，证明原告依法享有“双飞人”（第10545749号、第1443440号、第1560265号、第10545830号、第3351843号）系列商标的合法权益。

3.高新技术企业认定证书，证明原告具有一定的生产资质与规模，其持续努力耕耘是双飞人品牌美誉度的基础，原告采用多种方式销售双飞人产品，其为打造双飞人品牌的知名度投入了巨大的成本。

4.新三板上市函件，证明原告长期规范经营，以及持续经营、做大做强的目标。

5.原告获得的荣誉，证明双飞人品牌具有较高的知名度。

6.广告宣传资料，证明原告投入巨大成本宣传双飞人品牌。

7.线上销售证据，证明原告双飞人产品销售范围广，被告的侵权行为影响范围大。

8.(2015)赣民三终字第32号民事判决书；

9.(2016)京行终3612号行政判决书；

10.(2019)粤0306民初2450号民事判决书；

11.(2011)揭中法民三初字第6号民事判决书，证明原告双飞人品牌维权记录，双飞人品牌具有美誉度知名度。

12.(2018)赣洪城证内字第18889号公证书（包含公证实物），证明被告实际销售涉嫌侵犯原告双飞人商标的产品。

当庭拆封公证实物袋，并说明内有一瓶被控侵权产品双飞人药水，侵权产品的外包装盒、瓶身及说明书均印有原告注册商标相同或相似的标识。

13.回流假港药报道（手机截图版），证明被告涉嫌销售假冒伪劣产品。

14.聘用律师合同及公证费等票据，证明原告为制止被告的侵权行为所花费的成本。

对于上述证据，被告少钦药店的质证意见是：按答辩意见。

公证书中的照片只能证明对方咨询药品，不能证明其是来买药的。

药水来源不清，也不知道是对方拿来的还是别人放的，药师台是公共地方。

扫二维码付款也不是扫给经营者的账户，也不是收银台。

其他证据没意见。

对于原告出示的公证实物，确认封存完好。

被告少钦药店出示的证据有：1.药品定义复印件，证明原告严重违反诚实信用原则。

2.营业执照、药品经营许可证和药品经营质量管理规范认证证书复印件，证明证照齐全和营业时间。

3.执业药师证、药店平面图和微信收款码复印件，证明原告方咨询药品，不在收银台交易，对药水来源提出异议，经营者微信没收到原告方付款。

4.小票复印件，证明经营者提供销售凭据。

对于上述证据，原告双飞人公司的质证意见是：对证据1、2三性均不予认可，与本案无关，本案是侵害商标权纠纷。

对证据3、4三性不予认可，无原件，系被告私下制作。

本院对双方当事人提交的证据及质证意见并结合当事人的陈述进行分析认证，查明如下事实：原告双飞人公司成立于2008年4月18日，经营范围包括：搽剂、酊剂（含中药前处理及提取）、一般液态单元（护肤水类）、气雾剂及有机溶剂单元（有机溶剂类）、保健品、漱口水生产、销售。

经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，原告双飞人公司作为商标注册人取得以下注册商标专用权：（一）第10545749号商标“”于2014年3月14日注册，核定使用商品类别为第5类，核定使用商品为人用药、药物饮料、药茶、水剂、中药成药、药油、补药、鱼肝油、片剂、消毒剂（截止），注册有效期限至2024年3月13日止。

（二）第1443440号“”商标于2010年9月14日注册，核定使用商品类别为第5类，核定使用商品为人用药（截止），注册有效期限至2020年9月13日止。

（三）第1560265号商标于2011年4月28日注册，核定使用商品类别为第3类，核定使用商品为花露水；

浴液；

爽身粉、增白霜、牙膏；

香皂、洗发剂、唇膏、化妆品（截止），注册有效期限至2021年4月27日止。

（四）第10545830号“”商标于2014年3月14日注册，核定使用商品类别为第5类，核定使用商品为鱼肝油、补药、人用药、药物饮料、药茶、片剂、水剂、中药成药、胶丸、风湿油（截止），注册有效期限至2024年3月13日止。

（五）第3351843号“”商标于2004年5月28日注册，核定使用商品类别为第5类，核定使用商品为水剂、膏剂、油剂（风湿油、伤风油、清凉油）、医用营养饮料、空气净化制剂、浸药液的卫生纸、婴儿食品、止痒水、冻伤药膏、医用漱口剂（截止），续展注册有效期限自2014年5月28日至2024年5月27日止。

2018年9月6日江西省南昌市洪城公证处作出的（2018）赣洪城证内字第18889号公证书反映：2018年8月28日，江西省南昌市洪城公证处的公证员及公证人员与原告的委托代理人黄某、陈某一同来到位于广东省揭阳市揭西县*************右边、“九香擂茶”正对面的“少钦药店”的店铺，在公证员及公证人员的监督下，黄某、陈某在该店铺内以普通消费者的身份购买了一瓶双飞人药水。

购买行为结束后，公证人员对所购商品进行了封存，并对上述过程进行了拍照。

与该公证书相粘连的附件照片为现场拍照取得，与实际情况相符。

原告为此支付了公证费900元。

公证书显示，原告购买该双飞人药水花费38元。

本案庭审中，经当庭对上述公证处封存的物品进行拆封，封存物品为“法国双飞人药水”一瓶（以下称为被控侵权商品）。

被控侵权商品的外包装盒顶部标有“雙飛人”字样，被控侵权商品玻璃瓶身正面标签标有“双飛人”及“”图案，说明书正面、背面均标有“人飛双”字样，说明书注明该商品为法国利佳制药厂出品。

经比对，上述“雙飛人”字样、“双飛人”字样、“人飛双”字样、双飞人图案与原告第10545749“”商标、第1560265号商标、第10545830号“”商标、第1443440号“”商标、第3351843号“”商标相似。

另查明：被告少钦药店为个体工商户，于2017年7月13日注册成立，经营者为蔡凤辉，经营范围为：零售药品、保健品、食品。

注册经营地址为广东省揭阳市揭西县*****************、17号。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

本案审理的焦点是1.被告少钦药店销售被控侵权商品是否侵犯原告双飞人公司主张的注册商标专用权。

2.原告双飞人公司要求被告少钦药店赔偿5万元是否成立。

关于涉案商铺销售被控侵权商品是否侵犯了双飞人公司享有的涉案注册商标专用权的问题。

双飞人公司享有的第10545749“”、第10545830号“”、第1443440号“”、第3351843号“”商标核定使用商品类别为第5类，第1560265号商标核定使用的商品类别为第3类，被控侵权商品与上述注册商标核准使用的商品属同类或类似商品，且被控侵权商品上使用的“雙飛人”“双飛人”“人飛双”及“”图形标识，均由“双飞人”三字的繁、简体文字组成，仅是字体、字型和文字排序有所不同，图形标识基本相同，以相关公众的一般注意力为标准，容易对被控侵权商品与双飞人公司生产的“双飞人”系列商品的来源产生混淆或误认与双飞人公司相关联。

至于诉讼中，被告少钦药店抗辩称其没有销售被控侵权商品，因其该抗辩主张不足以推翻双飞人公司举证的江西省南昌市洪城公证处于2018年9月6日作出的（2018）赣洪城证内字第18889号公证书所证明的事实，故本院不予采信。

被告少钦药店未提交证据证明其销售的被控侵权商品有合法来源，或其商标使用经过权利人的合法授权许可，故本院认定涉案被控侵权商品属于侵害了双飞人公司享有的第10545749“”、第1560265号、第10545830号“”、第1443440号“”、第3351843号“”注册商标专用权的商品。

现双飞人公司要求少钦药店停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。

关于被告少钦药店是否应承担赔偿责任及赔偿数额问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”少钦药店在本案审理期间没有以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩，也未提供其合法销售涉案商品的证据。

故其销售行为不具备法定免除赔偿责任的条件，应承担赔偿责任。

至于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”由于双飞人公司未能举证证明少钦药店侵权获利的情况，也没有证据证明双飞人公司因被侵权所受的损失及涉案注册商标许可使用费情况，故本院综合考虑少钦药店的经营方式、经营规模、经营地点、侵权情节和造成的影响等情况，以及涉案注册商标的知名程度、原告为制止侵权行为支付的合理开支（原告同期在本院提起多宗同类系列案维权合理费用的均摊）等因素，酌情确定少钦药店赔偿双飞人公司经济损失5000元。

由于双飞人公司未提供证据证明其商誉因被告少钦药店的侵权行为而受损，故其请求被告少钦药店在报纸上刊登说明澄清事实及赔礼道歉的请求，缺乏依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条的规定，判决如下：一、被告揭西县河婆少钦药店应立即停止销售侵犯原告双飞人制药股份有限公司第10545749“”、第1560265号、第10545830号“”、第1443440号“”、第3351843号“”注册商标专用权的商品；

二、被告揭西县河婆少钦药店应于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告双飞人制药股份有限公司经济损失（含为制止侵权行为所支付的合理开支）5000元；

三、驳回原告双飞人制药股份有限公司的其他诉讼请求。

如果揭西县河婆少钦药店未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，分别由原告双飞人制药股份有限公司负担500元（已交纳），被告揭西县河婆少钦药店负担550元（限于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。

审 判 长　黄志成审 判 员　洪如玉审 判 员　吴海燕二〇一九年十二月二十九日法官助理　黄小贺书 记 员　叶　帆附相关法律条文：《中华人民共和国商标法》第三条经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

本法所称集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

人民法院审理商标纠纷案件，应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁；

对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具，责令销毁，且不予补偿；

或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具进入商业渠道，且不予补偿。

假冒注册商标的商品不得在仅去除假冒注册商标后进入商业渠道。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十一条商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第六十九条经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。