江苏省启东市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0681民初5445号原告：湖北均瑶大健康饮品股份有限公司，住所地：湖北省宜昌市夷陵区夷兴大道257号法定代表人：王均豪，职务：董事长。

委托诉讼代理人：陈名涛、沈建锋，上海申浩律师事务所律师。

被告：优抗力食品科技(江苏)有限公司，住所地：江苏省涟水县经济开发区涟水路**。

法定代表人：支跃军。

委托诉讼代理人：徐光兵，该公司员工。

被告：启东市吉顺利昌商贸有限公司，住所地：江苏省启东市汇龙镇人民西路**申港城商铺**。

法定代表人：陆宾王。

委托诉讼代理人：吴晖，江苏濠阳律师事务所律师。

原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司（以下简称均瑶公司）与被告优抗力食品科技(江苏)有限公司（以下简称优抗力公司）、启东市吉顺利昌商贸有限公司（以下简称吉顺公司）侵害商标权纠纷一案，本院依法立案受理后，由审判员张媛媛适用简易程序公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人陈名涛、被告优抗力公司的委托诉讼代理人徐光兵、被告吉顺公司的法定代表人陆宾王及委托诉讼代理人吴晖到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告均瑶公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告立即停止生产、销售侵害原告第9562548号商标专用权的“甄宜畅牌胃动力乳酸菌饮品”商品。

2、判令两被告赔偿原告经济损失人民币30万元（含维权合理开支等)；

3、判令两被告承担本案诉讼费用。

事实和理由：原告成立于1998年8月5日，现已成为国内乳制品行业的龙头企业之一、最大的民企液态奶生产商，与上海均瑶（集团）有限公司、均瑶集团上海食品有限公司均系关联公司关系。

2012年8月21日，原告经核准注册了第9562548号商标，核定使用的商品为第29类，包括豆奶(牛奶替代品）、可可牛奶（以奶为主）、奶茶（以奶为主）、奶昔、凝乳、牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主的）、牛奶制品、乳清、酸奶，注册有效期限至2022年8月20日。

2011年6月，原告“味动力”品牌含乳饮料上市，原告斥巨资对该品牌的商品进行了广泛宣传，年产销10多亿元。

被告吉顺公司在其经营的天猫“吉顺利昌食品专营店”出售的“19年新货甄宜畅胃动力原味乳酸菌饮品益生菌发酵饮料”的外包装上突出显示了“胃动力”字样，被告优抗力公司为上述商品的制造商。

原告认为，两被告未经许可擅自在其生产、销售的乳酸菌饮品上使用了与原告第9562548号注册商标相近似的“胃动力”标识，容易导致混淆，其行为严重侵害了原告的商标专用权，侵占了原告的市场份额，同时给相关消费者的人身健康造成了隐患。

故原告诉至法院，请求判如所请。

被告优抗力公司辩称，1、第9562548号注册商标核定使用的商品为第29类，包括豆奶(牛奶替代品）、可可牛奶（以奶为主）、奶茶（以奶为主）、奶昔、凝乳、牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主的）、牛奶制品、乳清、酸奶，而原告的产品系第32类乳酸饮料，原告的商标非驰名商标，跨类别使用不应当受到保护；

2、被控侵权产品所使用的商标与原告的注册商标不是同类商标也不是近似商标，两者核准使用的产品也不相同，故不构成对原告注册商标的侵权；

3、被控侵权商品非优抗力公司生产，优抗力公司与吉顺公司之间没有委托加工关系。

优抗力公司的乳酸菌生产线2019年2月才启用，远在被控侵权商品生产日期2019年1月7日之后；

4、优抗力公司没有生产、销售、盈利，原告也没有证据证明其损失及合理维权费用，故其要求赔偿30万元没有任何依据。

被告吉顺公司辩称，1、其在被控侵权产品上使用“胃动力”不属于商标意义上的使用，“胃动力”不具有商标显著性，仅指胃部肌肉收缩蠕动，不能起到区分商品来源的作用，不构成对原告第9562548号注册商标“werdery味动力”的侵犯，原告无权禁止。

2、原告第9562548号注册商标核定使用于第29类商品，被控侵权商品的商标是“甄宜畅”，核定使用于第32类商品，两者在商品类别上有差异，且原告的产品属于第32类商品，原告将注册商标使用于非核定使用的商品类别，其无权主张排他性使用。

3、被控侵权产品使用的标贴图形、文字均与原告的注册商标不同，且突出使用的商标是“甄宜畅”，“胃动力”仅是通用名词，不构成商标近似，也不会造成公众混淆误认。

4、吉顺公司不构成商标侵权不承担赔偿责任，原告主张30万元也没有任何依据，请求驳回原告的诉请。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

本院经审理认定事实如下：原告与上海均瑶（集团）有限公司、均瑶集团上海食品有限公司均系关联公司关系。

2012年8月21日，原告经核准注册了第9562548号“werdery味动力”商标，核定使用的商品为第29类，包括豆奶(牛奶替代品）、可可牛奶（以奶为主）、奶茶（以奶为主）、奶昔、凝乳、牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主的）、牛奶制品、乳清、酸奶，注册有效期限至2022年8月20日。

2011年6月，原告“味动力”品牌含乳饮料上市。

2014年开始，原告或其关联公司在CCTV-6、湖南卫视、东方卫视、浙江卫视、天津卫视、黑龙江卫视、广东卫视、山西卫视等电视频道上陆续投放“味动力”系列产品广告，为此支出了高额广告费用。

2017年，味动力”含乳饮料系列产品荣获“湖北名牌产品”称号。

2019年1月23日，原告委托代理人杨亮从天猫网上吉顺公司经营的“吉顺利昌食品专营店”中购买“19年新货甄宜畅胃动力原味乳酸菌饮品益生菌发酵饮料340ml*12瓶”一件，售价24.80元。

2019年2月15日，在公证员的监督下，杨亮将上述购买的运单号码为“70389525105770”的“百世快递”包裹收取并拆开，公证员对上述快递单以及所收取的物品进行拍照、并将部分物品封存。

随后杨亮使用公证处的计算机登录天猫网主页，并查看订单编号为“334895361597500757”的订单信息，继而确认收货，查看商品及店铺相关信息，并将上述操作过程截屏并打印。

2019年2月28日公证处出具了（2019)沪新虹桥证经字第291号公证书。

当庭拆封公证书所附公证实物，显示商品名称为乳酸菌饮料，瓶身包装上突出显示了“胃动力”字样，较小字体显示“甄宜畅”，标记的信息显示吉顺公司为委托方，优抗力公司为上述商品的制造商，显示的生产许可证编号亦为优抗力公司所有。

另查明，吉顺公司系第26762875号注册商标“甄宜畅”的权利人，核定使用商品为第32类。

吉顺公司成立于2016年3月1日，注册资本500万元，系自然人独资的有限责任公司，属零售业，经营范围包括预包装食品、散装食品的销售等。

庭审中，吉顺公司自述其委托优抗力公司加工被诉侵权产品，其先后向优抗力公司提供涉案标签18万张，标签实际使用了一部分，尚未使用完毕的标签还在优抗力公司。

再查明，优抗力公司成立于2017年5月22日，注册资本1000万元，经营范围为食品、农副产品研发、加工、销售。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权行为。

本案中，均瑶公司的第9562548号注册商标“werdery味动力”依法在商标局核准注册，且在有效期内，其享有的注册商标专用权受《中华人民共和国商标法》保护。

根据均瑶公司提交的证据，其自推出使用上述注册商标的乳酸菌饮料后，做了大量的广告宣传，该商标及商品在市场上具有较高的知名度。

根据各方当事人的诉辩称意见，本案争议焦点在于：(1)被诉产品与均瑶公司涉案商标核定使用商品是否为同一种商品。

(2)被诉产品上使用“胃动力”是否属商标性使用；

(3)若系商标性使用，被诉产品上使用的标识与均瑶公司涉案注册商标是否构成近似，该行为是否容易导致相关公众产生混淆；

(4)若被诉产品系侵害均瑶公司注册商标专用权的商品，优抗力公司、吉顺公司是否应承担侵权责任及如何承担责任。

关于被诉产品与均瑶公司涉案商标核定使用商品是否为同一种商品。

被诉侵权产品标注的产品名称为“乳酸菌饮品”，与均瑶公司涉案商标核定使用商品产品名称相同，且比照配料表，主要原料均为乳制品，两者无论是功能、用途、消费受众等都具有同一性，应认定为相同商品。

优抗力公司、吉顺公司均辩称第29类商品强调了必须以奶为主，而乳酸菌饮料的奶含量较低，不属于以奶为主的牛奶饮料，应当属于第32类商品。

本院认为，区分产品的特性应以起主要作用的配料及其制作工艺为主要考虑因素，并不当然以产品的含量占比为决定因素，本案乳酸菌饮料中乳粉在产品的含量占比虽不高，但乳粉与乳酸菌一起决定了该产品的属性，因此，涉案产品应属以奶为主的牛奶饮料。

而第32类的“乳酸饮料（果制品，非奶）”是由乳酸和果汁（或果肉等果制品）构成的饮料，不是奶制品或奶饮料，一般不含有奶成分，故对优抗力公司、吉顺公司关于案涉产品分类的抗辩，本院不予采信。

关于被诉产品上使用“胃动力”是否属商标性使用。

吉顺公司认为，涉案乳酸菌饮料的主要功能就是促进胃动力，“胃动力”反应了产品功能。

对此本院认为，胃动力指的是胃部肌肉的收缩蠕动力，包括胃部肌肉收缩的力量和频率。

但“胃动力”在所涉领域系用于描述产品功能的语句中的部分词汇，但其本身并未直接描述产品功能，涉案乳酸菌饮料正面醒目位置标有“胃动力”标识，“胃动力”三个字加粗加大，“甄宜畅”和“胃动力”分两行，“甄宜畅”字号远远小于“胃动力”的字号，且两行汉字之间标有拼音“WEIDONGLI”，可见，无论从产品的客观外观上看，还是从生产商的主观意图上看，被诉产品上的上述使用方式明显系将“胃动力”作为区分产品来源的商标使用。

因此，对吉顺公司非商标性使用的抗辩意见，本院不予采纳。

关于被诉产品上使用的“胃动力”与均瑶公司的“werdery味动力”商标是否构成近似，该行为是否容易导致相关公众产生混淆。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准；

(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

均瑶公司的“werdery味动力”商标中，从视觉上来看，“味动力”占据了主要位置，是该商标的主要识别部分；

从听觉上来说，“味动力”在该产品的消费人群中更是最重要甚至唯一的识别部分。

被诉产品使用的“胃动力”与均瑶公司的上述商标相比，虽然视觉上看并不十分相似，但与均瑶公司商标的主要识别部分仅一字之差，且读音完全相同。

综合考虑到均瑶公司的涉案注册商标在相关公众中具有较高的知名度、被诉产品上使用的标识与均瑶公司注册商标的主要识别部分字形的高度近似及读音的完全相同等事实，可以认定被诉产品上使用的“胃动力”与均瑶公司的涉案注册商标构成近似，在相同商品上使用该商标的行为容易导致相关公众产生混淆。

关于优抗力公司、吉顺公司的责任承担问题。

经查，吉顺公司提供商标标识后，委托优抗力公司加工涉案侵权产品。

吉顺公司的上述行为，属于未经均瑶公司许可，在相同商品上使用与均瑶公司注册商标近似的商标并造成混淆的商标侵权行为，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

就优抗力公司而言，其经吉顺公司的委托加工涉案侵权产品，虽侵权标识由吉顺公司提供，但从客观上看，优抗力公司直接实施了生产涉案侵权产品及将侵权标识贴附至侵权产品上的客观行为。

从主观上看，优抗力公司作为在牛奶饮料、乳酸菌饮料行业的加工商，对均瑶公司具有较高知名度的涉案注册商标应有所了解，在接受委托时也应尽到与此相匹配的审查义务。

但优抗力公司未对吉顺公司提供的标识是否侵犯他人权利做任何审查，可以认定优抗力公司明知吉顺公司实施侵犯他人商标专用权的行为，仍帮助吉顺公司实施该侵权行为，优抗力公司的行为亦属侵犯注册商标专用权的行为，其应就该行为与吉顺公司承担连带责任。

优抗力公司辩称其没有为吉顺公司加工案涉产品，但该辩称与被诉产品外包装显示的信息及吉顺公司的庭审陈述不一致，故对优抗力公司的该抗辩本院不予采信。

关于赔偿金额的确定，鉴于均瑶公司因被侵权所受到的实际损失，优抗力公司、吉顺公司因侵权所获得的利益等均难以确定，本院综合考虑权利人注册商标的知名度、本案各侵权人实施的侵权行为及经营规模、侵权行为的持续时间、侵权产品的销售价格及合理的利润率，各侵权人的主观过错等因素，结合均瑶公司为本案支付的公证费、律师费等为制止侵权行为而支出的合理开支，酌情确定优抗力公司、吉顺公司连带赔偿均瑶公司8万元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、被告优抗力食品科技(江苏)有限公司、启东市吉顺利昌商贸有限公司自本判决生效之日起立即停止生产、销售侵害原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司第9562548号注册商标专用权的“甄宜畅牌胃动力乳酸菌饮品”商品；

二、被告优抗力食品科技(江苏)有限公司、启东市吉顺利昌商贸有限公司自本判决生效之日起十日内共同赔偿原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司经济损失（含维权合理开支）8万元；

三、驳回原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费依法减半收取4420元（原告已预交），由原告均瑶公司承担3520元，被告优抗力公司、吉顺公司承担900元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费8840元（该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，帐号46×××65）。