广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终1414号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。

上诉人（原审被告人）吴昌延，1979年2月17日出生于辽宁省大连市，汉族，中专文化，无固定职业，户籍地大连市甘井子区***********号，2019年4月23日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。

佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人吴昌延犯假冒注册商标罪一案，于2019年11月12日作出(2019)粤0605刑初2902号刑事判决。

原审被告人吴昌延不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理，现已审理终结。

原审判决认定，2017年11月，张某（另案处理）登记成立了***服装厂，并租赁了佛山市南海区****************。

后被告人吴昌延与吴某（另案处理）、张某一起经营该服装厂，2018年7月租赁上述地址的8楼作为仓库、10楼作为生产车间，原9楼作为办公室和设计部，后又招聘了缪某负责设计、余某负责财务。

吴昌延在该厂中为主要管理人员，主要负责接洽客户、服装设计及财务审核。

后该服装厂未经商标权利人许可，大量生产假冒“GUCCI”“BURBERRY”“YSL”“MONCLER”等注册商标的服装。

2019年4月23日，民警查获上述服装厂，起获假冒注册商标的服装一批。

根据被侵权产品的市场中间价格计算，本案的非法经营数额为20314750。

原审判决认定上述事实，有经公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的下列证据证实：1.被害单位报案人杨某的陈述。

内容为：GUCCI、MONCLER、BURBERRY、YSL、CHANEL等公司已委托****知识产权咨询有限公司向公安机关投诉关于知识产权的问题。

2019年4月初，**公司收到举报称在佛山市南海区*******************的服装厂有非法生产、储存、销售大量假冒上述品牌注册商标的衣服，其中8楼是仓库，9楼是办公室，10楼是生产车间，生产的假冒注册商标的衣服就堆放在8-10楼。

2.证人范某的证言。

内容为：2019年3月20日，经张某招聘，我开始到***服装厂工作。

我是张某的助理，由张某安排工作，负责将面料拉出去开布料、拉布回来到十楼进行加工、打扫卫生等，但没有跟着张某或者其他人去销售、运输工厂生产的服装。

我平时主要在9楼上班，不清楚工厂生产什么品牌的服装。

张某平时是负责采购的，听他说工厂还有两个老板，都姓吴，其中一个叫“延哥”（与我一起被抓），另一个好像叫“东哥”，其他员工不清楚。

我上班的时候会看到“延哥”拿着服装和一些我不认识的人讨论这服装怎样改款。

“刘师傅”负责管理10楼尾部的工作，尾部处理的服装就是我们生产的服装，我曾经看过“延哥”拿着一个服装到10楼。

我跟“海绵”比较少接触，有时候看到“延哥”给裤子他，让他去用电脑处理。

3.证人缪某的证言。

内容为：我于2018年10月左右入职****，后来看了营业执照后才知道真实的厂名叫佛山市南海区********服饰厂，工厂老板是吴某、吴昌延以及张某，但谁是大老板不清楚。

我是吴昌延招聘的，月工资1万元，工资通过吴昌延的私人账户发放，由财务“阿姗”操作。

据我所知，厂里生产、加工及销售的服装有古奇、巴宝莉、香奈儿、Y3等品牌。

工厂生产衣服一般先由吴昌延在9楼办公室与客户接洽，如客户要求做什么品牌服装，需要改款的，吴昌延会让我和另外的设计员根据客户的要求将服装改款，改款后再给吴昌延，由吴昌延安排公司员工打样板，打好样板后再由吴昌延给客户挑选，如果客户觉得适合就安排外面的加工厂生产。

生产好的服装（成品，已有品牌的LOGO）会运回公司10楼车间，由“刘师傅”及工人检查质量、剪线头、包装等，然后根据需求发货或者将部分服装转去8楼仓库。

我在公司负责设计服装以及按照吴昌延的要求改款服装，改款是参考其他品牌的成品服装作修改样板，有花纹的裤子、花纹的上衣，品牌名字就不清楚了。

有时候客户拿样板过来叫我改款，有时就上网找一些流行的服饰作为参考，然后把它换成另一种面料及款式再生产出来销售。

吴某主要与客户谈事情；

吴昌延负责9楼的管理，与客户谈合作，还安排我们设计图片、修改图片等工作；

张某主要负责购买原材料、发材料到外面的加工厂，吴某、吴昌延也有购买原材料；

“阿清”负责送货；

“阿姗”是财务及文员，负责发放工资，核对服装面料进货；

“刘师傅”负责10楼生产车间的工作、剪线头、打包装；

“小范”负责打杂，经常搬运面料，有时候在10楼帮忙打包装；

何人负责销售不太了解。

公司8楼是仓库，我只是偶尔下去打印款号。

在8楼仓库起获的服装是打包整理好的，不清楚品牌。

公司10楼是生产车间，实际为加工车间，为工人剪线头、打包装的地方。

4.证人余某的证言及辨认笔录。

内容为：经朋友陈某介绍，我于2019年3月2日入职***制衣厂，负责出纳财务工作，工厂所有的支出都由我来操作。

吴昌延负责安排我的工作，陈某临走时叫我平时有什么就直接找“勇哥”、“延哥”。

我知道“栋哥”“延哥”是老板之一，“栋哥”平时很少见，多数是在微信上联系与请示工作；

“延哥”负责平时所有工作、财务方面、杂项等，这些均向他请示；

“勇哥”，全名张某，负责采购，不确定他是否是老板或股东，此外是否还有其他合伙人不清楚。

我平时主要将“延哥”、“勇哥”提供过来的进货单（多数是布料单，半成品衣服辅料单），按单据上的金额进行对单，然后按对方客户提供的账号，使用“延哥”提供给我的网银账号与密码汇款，然后将单据与回单打印出来保存好，再入电脑的流水财务表。

另我还听从“延哥”的吩咐与安排支付经其同意的报销款项及计算工资等。

工厂的销售主要由“延哥”负责，一般的销售收入款不经我手，我暂时只负责出账。

我所支出的每一笔账，均要经过“延哥”的同意才可以操作。

“刘师傅”全名刘某，在10楼负责收货，是否是厂长或车间主管不清楚。

本幢8-10楼都是我们厂承租的。

我们厂主要生产的服装我只知道有“DP”字母字样牌子的服装，其他英文名我不知道。

公安机关在工厂8楼、10楼搜获的古奇、巴宝利、香奈儿、圣罗兰、蒙口等品牌服装，来源不清楚，品牌不清楚。

工厂应该是有加工贴牌生产仿上述品牌的服装，我平时看见有成品、半成品衣服以及布料运回来，再运出去销售。

经混杂辨认照片，证人余某辨认了被告人吴昌延及刘某。

5.证人刘某的证言及辨认笔录。

内容为：我从2018年3月进入***制衣厂工作。

***制衣厂生产什么品牌的服装我不知道，但我认识部分品牌的英文字母，就是民警展示给我的FENDI、GUCCI等品牌，其他就没有印象了。

我不清楚商标所有权人有没有授权工厂生产，但我没有见到过相关的商标授权文书或委托生产文书。

制衣厂的8楼是仓库，用作存放成品服装，9楼是办公室，老板、设计人员、财务等员工上班的地方，10楼是尾部、裁床、板房（负责返工、放样板服装）。

我负责管理10楼车间内尾部的工作，主要负责剪线、查货、蒸烫、打包这几个工序。

我们尾部处理的都是成品服装，服装上印有商标以及商标图案。

张某买面料后送到10楼，然后让裁床部的员工裁好每件服装的用料，再将裁剪后的用料交回给张某拿到外面去加工弄成成品，后张某将成品拿回10楼交给我们尾部去处理。

工厂何人负责销售、送货我就不清楚了，但是吴某、吴昌延、张某会安排我，让员工将他们需要的品牌服装按照他们的规定捡好（品牌型号、数量等）后搬到9楼门口或者10楼，有时候也会放在一楼电梯门口。

***制衣厂大老板是吴某，我的工资就是跟他谈的，我工资每月7500元（不包吃住），制衣厂最终的决策是由他做。

吴昌延是不是制衣厂的老板不好说，但他是吴某的弟弟，我的工资是通过他的银行账户发放，平时工厂工人都叫他小老板。

我和吴昌延接触不多，他只有平时上来十楼车间，帮忙穿绳子，检查衣服的质量是否有问题。

张某平时负责管理制衣厂所有事务，尾部的问题我都是问张某的，制衣的面料由张某负责购置；

“海铭”是服装设计员；

“阿珊”是财务，负责发放工资以及考勤；

“小范”是张某的助理，平常跟着张某，由张某安排工作。

经混杂辨认照片，证人刘某辨认了被告人吴昌延、范某、缪某及余某。

6.证人郭某的证言、辨认笔录及其提交的房屋租赁合同。

证言内容反映其于2016年8月将佛山市南海区大沥镇****************号楼房的9层出租给冯某，2018年7月分别将该楼房的8楼和10楼出租给汪某。

经混杂辨认照片，证人郭某辨认了冯某、汪某。

7.公安机关出具的抓获经过、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、情况说明、现场勘验笔录。

内容为：2019年4月23日，民警于佛山市南海区*******************抓获被告人吴昌延。

民警对上述8-10楼进行勘验、搜查，经勘验，现场8-10楼均有大量的服装，其中10楼放有数台缝纫机；

经搜查，起获GUCCI长裤1610条及T恤410件、MONCLER短裤356条及夹克245件、BURBERRY长裤1210件及T恤820件、CHANEL长裤1208条、YVESSAINTLAURENT长裤1200条，另起获了单据一叠及工资表一份；

从被告人吴昌延处扣押手机1台。

8.电子证据提取笔录及提取视频。

内容为：①从余某手机提取的微信聊天记录，其中包括了余某与“延哥”“栋哥”“张某”“刘某”及微信群“****订单裁床入库对接”微信群的微信聊天记录，内容显示余某转款，包括工资、报销、向外支付款项均需经“延哥”同意，部分聊天内容如下：余某发给“延哥”的信息：“勇哥不知道王某是哪个加工厂的”“延哥165的这单16W多也是算成本的吧，那你后来说S3851调整价格195，这单也要调整吗”“工资我现在发了哦？

按照栋哥说的改了”“延哥，栋哥叫转新纺20W，可以转吗”“印花曾生10W和张某1印花20W我……”“165的尾款214133”“延哥刘某报销310转账给他了哦？

”“栋哥，**那边问一下他的裁床数……”。

“延哥”发送的信息：“财务信息只能发到财务群”“以后工资单要提前两天打给我”“东哥发到财务群里汇款的核对后直接汇就行了”。

“栋哥”发送的信息：“8楼别开门”“把门关好别出来”“别上楼”。

“****订单裁床入库对接”微信群信息：“@刘某******没有清线？

”“@延，加工厂张金石没剪线”。

微信聊天记录还显示有三张销售单据，反映了不同型号上衣及裤子的价格，其中上衣的价格为130元、170元、215元，裤子的价格为90-155元不等，单据上未有签名。

②从刘某手机提取的微信聊天记录，其中刘某多次向“TY吴总”（“栋哥”）请示招聘员工、购买设备，另有联系人备注为“延吴总”。

③范某手机提取的微信聊天记录，其中向联系人“老板廷哥”发送信息“廷哥，这是下午你叫我下去收一包货的货拉拉单费”。

9.单据。

内容为：****（***服装厂）购入布料、机器设备、辅料、汇款单等单据，其中包括，****纺织订金收据（备注：B2299#10#各做300米等），广州市***（**）布业预售单，**纺织单据（匹数5，备注温馨提醒：注意分缸号裁剪，一经后整加工或裁剪概不负责）等。

承租8、9、10楼租金、水电管理费等收据，证实相关款项均从被告人吴昌延的账户汇出。

10.个体户登记资料。

内容为：佛山市南海区大沥镇*****服装厂经营场所为佛山市南海区****************，经营者为张某。

11.银行交易流水。

内容为：被告人吴昌延的银行账户多次向张某、缪某、郭某等人转账。

12.商标注册证、鉴定书、价格证明等材料。

13.价格认定结论书。

内容为：公安机关将起获的7059件（条）服装均委托南海区价格认证中心进行价格认定，因部分未能提供具体名称、规格和型号，故价格认证中心仅就其中假冒“GUCCI”注册商标的长裤1610条及T恤410件、假冒“MONCLER”注册商标的夹克245件、假冒“BURBERRY”“Burberrys”注册商标的长裤1210件及T恤820件、假冒“YSL”注册商标的长裤1200条作出价格认定，经认定，共价值30634750元，其中假冒“YSL”注册商标的长裤1200条价值10320000元。

14.户籍证明。

15.被告人吴昌延的供述、辨认笔录及讯问录音录像。

内容为：南海区大沥镇**********服装厂的老板是张某。

2018年年初，经张某招聘，我到上述服装厂上班，主要负责开发、设计产品。

我有三个设计师，分别叫“海铭”“阿霞”“鑫纳”，但我不是设计主管，与缪某同级。

我们一般从资讯网站上找一些元素，改头换面后用在自己的衣服产品上。

我负责设计裤子，自己画图或在网上找图片、市场上找款式进行修改。

因为我们做开发设计的，往往需要计算衣服的成本、面料及其他东西，所以张某还让我负责账户审核。

服装厂用于发工资的账户是我名下的，是张某向我要的，我给了张某好几张银行卡，不知道他用哪一张来发工资，他没有给我好处。

9楼的办公室不全属于我管理，我只负责管理开发设计的那块。

设计出来的样板在什么地方生产我不知道，8楼和10楼做什么我也不知道。

张某曾经安排我到10楼帮忙剪工厂自己品牌服装的线头，8楼我就没去过。

我不清楚其余楼层有假冒衣服。

我每月工资7500-8000元（不包吃住），工资表上面没有我的工资发放情况，是因为我是收现金的。

经混杂辨认照片，被告人吴昌延辨认了缪某、刘某、余某。

原审判决认为，被告人吴昌延未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

吴昌延归案后如实供述主要罪行，依法从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十二条之规定，作出如下判决：一、被告人吴昌延犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。

二、起获的假冒注册商标的服装一批（详见扣押清单），予以没收并销毁。

宣判后，上诉人吴昌延上诉提出：1.案涉的服装厂是存放衣服的仓库和设计研发场所，不具备生产、制造案涉衣服的能力，仅仅起辅助作用。

2.现有的证据中三份销售单能反映案涉衣服的实际销售价格，原判以被侵权产品的市场中间价格来认定非法经营数额不当，法律适用错误。

3.我不是**服饰厂的老板，只是负责开发设计及部分管理工作，应认定为从犯。

综上，建议改判上诉人吴昌延三年以下有期徒刑或缓刑。

经审理查明，原审判决认定上诉人吴昌延犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

关于上诉人吴昌延所提第1点意见，经查，证人刘某、缪某、范某、余某的证言相互印证，与现场起获的单据、现场勘查照片、微信聊天记录等相吻合，证实涉案工厂8楼系仓库，存放成品服装，9楼是办公室，10楼是尾部、裁床、板房，工厂经营模式是先与客户确定款式，后购入布料等进行打板、裁床，再委托外面的工厂进行加工生产，成品运回工厂后由尾部进行剪线、熨烫、打包，最后向客户发货，明显有生产、销售过程，原审法院认定涉案服装厂存在假冒注册商标的事实理据充分，对相关上诉理由不予采纳。

关于上诉人吴昌延对非法经营数额的异议，经查，吴昌延在庭审阶段供述起获的衣服单价大概80-120元，总价值40-50万元，后具体称上衣单价为60-100元，裤子单价为80-130元，本案没有起获实际销售单据，在证人余某的手机微信聊天记录内反映有三份销售单据，但该三份单据仅有商品编码，没有商标名称及相关人员签名确认，与起获的服装无法相对应，即本案现有证据无法查清起获的侵权产品的实际销售价格，且起获的侵权产品没有标价。

依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

故原审法院按照被侵权产品的市场中间价计算现场起获的侵权产品的价值，确定非法经营数额，理据充分，予以支持，对上诉人吴昌延相关上诉理由不予采纳。

本院认为，上诉人吴昌延未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

吴昌延在二审阶段对涉案工厂的生产、销售行为及自己参与管理的行为予以否认，依法不予认定坦白。

关于上诉人吴昌延提出属从犯及对量刑的异议，经查，证人刘某、缪某、范某、余某等多名证人证言相互吻合，反映吴昌延在整个涉案服装厂负责接洽客户、主管设计、账款审批等工作，且有相关微信聊天记录予以佐证；

缪某、范某、余某直接指证吴昌延系工厂老板之一，相关单据及微信聊天记录、银行流水等证据更直接反映涉案服装厂的经营交易、缴纳场地租金及水电费等均系吴昌延个人账户往来，原审法院认定上诉人吴昌延在共同犯罪中起主要作用理据充分，与查明的事实相符。

上诉人吴昌延系主犯，犯罪情节并非较轻，不符合适用缓刑的条件，原审法院综合考虑上诉人犯罪情节及悔罪态度，对上诉人吴昌延量刑适当，故对相关上诉理由不予采纳。

综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。