贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）黔01刑初113号公诉机关贵州省贵阳市人民检察院。

被告人：文晋坤，男，1990年9月3日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省益阳市桃江县，住湖南省益阳市桃江县。

2018年8月13日，因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被贵阳市公安局白云分局刑事拘留，同年12月6日，经贵阳市白云区人民检察院批准逮捕，同日由贵阳市公安局白云分局依法执行逮捕。

现羁押于贵阳市白云区看守所。

辩护人：金达刚，贵州贵友律师事务所律师，执业证号15201201310939509。

辩护人：张金辉，贵州贵友律师事务所律师，执业证号15201201810065006。

贵州省贵阳市人民检察院以筑检公诉刑诉（2019）91号起诉书指控被告人文晋坤犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年8月1日向本院提起公诉，本院经审查于2019年8月1日立案。

本院依法组成合议庭于2019年10月14日公开开庭进行了审理，贵州省贵阳市人民检察院指派检察员胡红慧出庭支持公诉，被告人文晋坤及其辩护人金达刚、张金辉到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

贵州省贵阳市人民检察院起诉指控：2017年10月至2018年8月期间，被告人文晋坤分别向文某、曹某、罗某1、罗某2、姜某、伍某、陈某等人销售假冒的广州宝洁、联合利华等公司注册商标的洗护产品，销售金额共计154502元。

2018年8月12日，被告人文晋坤通过物流从广州市将假冒注册商标的商品运至贵阳市观山湖区宏泰物流园，被贵阳市食品药品监督管理局稽查人员查获，查获的假冒清扬、力士、飘柔、海飞丝、舒肤佳、沙宣、潘婷、云南白药、黑人商标等洗护日用品共计6573瓶。

经依法鉴定，价值共计275874元。

被告人文晋坤非法经营数额共计430376元。

2018年10月13，公安人员在湖南省桃江县将被告人文晋坤抓获归案。

庭审中，出庭支持公诉的检察员当庭宣读、出示了书证、证人证言、被告人供述等证据，以证实起诉书所指控的事实。

公诉机关指控被告人文晋坤犯销售假冒注册商标的商品罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定追究被告人文晋坤的刑事责任。

被告人文晋坤对起诉书指控的事实不持异议。

其辩护人的辩护意见为：被告人自愿认罪，系初犯、偶犯，27万元部分属于犯罪未遂，请求法院从轻处罚，在三年以下判处刑罚。

经审理查明：保洁公司系第1580242号“海飞丝”、第576555号“潘婷”、第3144907号“飘柔”、第13254903号“舒肤佳”、第636232号“沙宣”注册商标的权利人；

联合利华有限公司系第8640422号“清扬”、第3767362号“力士”注册商标的权利人；

云南白药集团股份有限公司系第4544394号“云南白药”注册商标的权利人；

好维股份有限公司系第1260153号“黑人”注册商标的权利人，该公司已许可好来化工（中山）有限公司在有效期内使用该商标。

以上商标均在有效期内，核定使用商品均为第3类：沐浴用洗剂、洗发液、牙膏等。

2017年10月至2018年8月期间，被告人文晋坤低价购进“海飞丝”、“力士”、“云南白药”等品牌的日化用品后，分别销售给文某、曹某、罗某1、罗某2、姜某、伍某、陈某等人，销售金额共计154502元。

2018年8月12日,贵阳市食品药品监督管理局稽查局在观山湖区批假冒日化用品共计6573瓶（盒），并于次日移送贵阳市公安局白云分局，该批日化用品包括：清扬洗发露899瓶（400ｍｌ、750ｍｌ）、力士沐浴露132瓶（400ｍｌ、750ｍｌ）、飘柔洗发露513瓶（750ｍｌ、400ｍｌ）、舒肤佳沐浴露180瓶（720ｍｌ、400ｍｌ）、海飞丝洗发露432瓶（750ｍｌ、400ｍｌ）、潘婷洗发露984瓶（750ｍｌ、400ｍｌ）、沙宣洗发露865瓶（400ｍｌ、750ｍｌ）、舒肤佳香皂1296盒（125ｇ）、云南白药牙膏1080盒（180ｇ）、黑人牙膏192盒（225ｇ）。

经保洁公司、联合利华有限公司、云南白药集团股份有限公司、好来化工（中山）有限公司鉴别，上述日化用品均非相关注册商标权利人或者其授权单位所生产的产品。

经贵阳市白云区发展和改革局价格认证中心认定，公安机关扣押的上述日化用品货值金额为275874元。

2018年10月13日，公安人员在湖南省桃江县将被告人文晋坤抓获。

另，被告人文晋坤向本院交纳罚金保证金82000元。

上述事实，有庭审中当庭宣读、出示并经质证的以下证据加以证实：（一）书证1、受案登记表、立案决定书，证实本案案发的情况。

2018年8月12日黎某被贵阳市食品药品监督管理局稽查局查获价值二十万元的假冒日化用品。

2018年8月13日,贵阳市公安局白云分局接到贵阳市食品药品监督管理局稽查局通知，并向其了解的情况为：2018年3月至案发，文晋坤通过物流的方式安排黎某将洗发水、牙膏、香皂、沐浴露等日化用品从广州发往贵阳小河华泰物流公司，文晋坤再安排黎某将货物通过观山湖区宏泰物流园将化妆品发往贵州省的市县。

当日，贵阳市公安局白云分局决定以文晋坤、黎某生产、销售伪劣产品案立案侦查。

2、户籍信息，证实被告人文晋坤的身份情况。

3、抓获经过，证实2018年10月13日，贵阳市公安局白云分局民警在湖南省桃江县公安民警配合下，在湖南省桃江县饭馆内将被告人文晋坤抓获。

4、文晋坤客户转账记录、微信截图照片，证实曹某、文某、罗某1、罗某2、姜某、伍某在文晋坤处购买日化品的转账款项。

5、文某收货单，证实2018年7月29日，文晋坤以天龙的名字、以货物名称为灯带、收货人为胡亚男（文某之妻）给文某发假冒日化品。

6、调取证据通知书、调取证据清单、交易流水，证实文晋坤的银行账户交易情况。

7、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实贵阳市公安局白云分局扣押了贵阳市药品食品监督管理局稽查局移送的日化用品共计6573瓶（支），其中，清扬洗发露899瓶（400ml、750ml）、力士沐浴露132瓶（400ml、750ml）、飘柔洗发露513瓶（750ml、400ml）、舒肤佳沐浴露180瓶（720ml、400ml）、海飞丝洗发露432瓶（750ml、400ml）、潘婷洗发露984瓶（750ml、400ml）、沙宣洗发露865瓶（400ml、750ml）、舒肤佳香皂1296盒（125g）、云南白药牙膏1080盒（180g）、黑人牙膏192盒（225g）。

8、贵阳市食品药品监督管理局出具的协查函件及产品协查清单、广州市黄埔区食品药品监督管理局出具的协查答复函件、广州保洁有限公司出具的鉴别报告等，证实涉案的舒肤佳沐浴露、舒肤佳香皂、海飞丝洗发露、飘柔洗发露、潘婷洗发露、沙宣洗发露非保洁公司或者其授权单位所生产的产品，属于侵犯保洁公司相关注册商标专用权的假冒产品。

9、贵阳市食品药品监督管理局出具的协查函件及产品协查清单、中山市食品药品监督管理局出具的协查回复函件、好来化工（中山）有限公司出具的鉴定书等，证实涉案的黑人牙膏属于假冒该公司注册商标的产品。

10、贵阳市食品药品监督管理局出具的协查函件及产品协查清单、合肥市食品药品监督管理局出具的协查回复函件、联合利华（中国）投资有限公司出具的鉴定报告等，证实涉案的力士沐浴露、清扬洗发露不是联合利华（中国）有限公司生产的产品，属于侵犯该公司相关注册商标专用权的假冒产品。

11、贵阳市食品药品监督管理局出具的协查函件及产品协查清单、贵州省食品药品监督管理局出具的协查回复函件（附云南省食品药品监督管理局稽查局、云南白药集团股份有限公司出具的协查回复函件），证实涉案的云南白药牙膏非该公司及其委托的其他公司生产、包装。

12、营业执照、商标注册证、续展注册商标证明、商标转让申请受理通知书、注册商标转让协议、核准转让注册商标证明等，证实保洁公司获得第10449787号、5638411号、5010209号、1770475号“OLAY”系列注册商标、“海飞丝”字样的第1580242号注册商标、“潘婷”字样的第576555号注册商标、“飘柔”字样的第3144907号注册商标、“舒肤佳”字样的第13254903号注册商标、“沙宣”字样的第636232号注册商标；

联合利华有限公司获得“清扬”字样的第8640422号注册商标、第3767362号“力士”注册商标；

上海家化联合股份有限公司获得第1116603号“六神”注册商标；

云南白药集团股份有限公司获得第4544394号“云南白药”注册商标；

好维股份有限公司获得第1260153号“黑人”注册商标，并许可好来化工（中山）有限公司在有效期内使用该商标。

（二）证人证言1、证人黎某的证言，证实其于2018年5月13日从广州来贵阳帮文晋坤做事，主要负责在小河华泰物流园接收货物，然后根据文晋坤提供的收货人信息，把货提出来到西南商贸城宏泰物流园发货给买家，主要的日化品包括海飞丝、飘柔、沙宣、清扬洗发露、云南白药牙膏、舒肤佳香皂、海飞丝沐浴露等。

其于2018年5月14日开始发假日化品，主要发往桐梓、印江、习水等地。

2、证人龚某的证言，证实其系货运司机，大约在2018年3月通过华泰货运部的廖某认识文晋坤，之后便一直在给他送货，每个月都要拉一两次货，都是拉到观山湖宏泰物流园发货的。

黎某是文晋坤的员工，其2018年8月12日电话联系龚某送货至西南商贸城宏泰物流中心，该批日化品被贵阳市食品药品监督管理局查获并扣押。

3、证人廖某的证言，证实其系广州周兴物流有限公司贵州分公司（华泰物流）的经理，其与文晋坤大概于2017年10月认识。

文晋坤经常到货运部来提货，货是从广州发往贵阳，有时是工人来帮他提货。

4、证人彭某的证言，证实其系文晋坤的妻子，二人在2015年2月结婚，2015年在六盘水红果经济开发区杜鹃路100号开“一佳美容店”日化品批发行，主要经营零售化妆品，主要在昆明、广州、贵阳进货。

文晋坤于2018年3月到贵阳准备开超市。

5、证人李某的证言，证实其是在广州周兴物流有限贵州分公司工作，文晋坤从2017年9月开始在其经营的公司运输化妆品，是其公司常客，文晋坤结账是跟财务廖某对接，公司运费到四千-五千的时候就会联系文晋坤过来结账，他大概两个月来结一次，有时候微信，有时候是现金。

6、证人文某的证言，证实其是文晋坤的客户之一，其大概在2018年7月通过微信联系文晋坤购买假冒海飞丝洗发水、牙膏等日化品，收到货的当天就把钱通过微信转账给了文晋坤，共计3006元。

7、证人曹某的证言，证实其与文晋坤大概于2017年10月在贵州认识，文晋坤第一次用送货上门的方式给曹某送货，之后，从2017年至2018年曹某便开始在文晋坤处购买日化品，还介绍文晋坤认识了罗建新、张亚文、刘勇等。

曹某在文晋坤处进货大约10次，共计10万元。

第一次是2017年11月上旬，大概是6000元，第二次是2017年12月，大概是10000元，第三次是2017年12月，大概是12000元，第四次是2018年3月，大概是10000元，第五次是2018年3月，大概15000元左右，第六次是2018年4月中旬，大概8000元，第七次是2018年4月，大概是12000元，第八次是2018年4月，大概8000元，第九次是2018年5月，大概是7000元，最后一次是2018年5月，大概是3000元。

8、证人罗某1的证言，证实其丈夫胡杰与曹某开设了贵阳市南明区春城化妆品店，占4成股份，曹某占6成股份。

进货是曹某负责，罗某1于2018年2月开始到该店上班，2018年5月21日在文晋坤处进了一批假冒日化品进行销售，并微信支付给一佳商行1830元的货款，进货品牌有海飞丝、清扬、潘婷、飘柔、沙宣五种。

9、证人罗某2的证言，证实其微信名字系“围城”，是文晋坤在贵州印江的客户，在铜仁印江开了一家日化品店，其进货方式是通过微信与文晋坤事先沟通确定后，文晋坤通过物流发货，其收货后通过微信或者银行卡转账给文晋坤。

从2017年8月至2018年8月，罗某2向文晋坤进货并转款六次，第一次是2017年8月4日通过微信转账20000元（分两笔转，每笔10000元）；

第二次是2017年11月21日通过微信转账6156元；

第三次是2018年4月27日通过微信转账1776元；

第四次是2018年6月14日通过手机银行（建设银行）转账8985元；

第五次是2018年7月14日通过微信转账3700元；

第六次是2018年8月13日通过微信转账3930元。

转款共计44547元。

其向文晋坤购进日化用品的价格为：750ｍｌ洗发水有海飞丝、飘柔、清扬、潘婷、沙宣等，每件价格都是220元，每件12瓶，每瓶进价9.16元；

400ｍｌ洗发水有海飞丝、飘柔、清扬、潘婷、沙宣等，每件价格都是260元，每件48瓶，每瓶进价5.4元：云南白药牙膏，每支牙膏180克，每件108支，每件480元钱：云南红花牙膏、田七牙膏，每支牙膏180克，每件108支，每件260元钱；

云南三七花牙膏，每支牙膏180克，每件108支，每件280元钱；

云南中药牙膏，每支牙膏180克，每件108支，每件245元钱；

黑人牙膏，每支牙膏255克，每件108支，每件450元钱；

舒肤佳香皂，每块125克，每件144盒，每件280元：舒肤佳沐浴露每件价格都是220元，每件12瓶，每瓶进价9.16元。

10、证人姜某的证言，证实其在贵州省毕节市威宁县解放路经营旺兴日化店，文晋坤通过天一腾达物流和华盛通物流向其发货共四次，其通过微信及支付宝转账给文晋坤，于2017年8月24日转账3170元；

于2018年1月14日转账2770；

于2018年6月4日转账4000元。

转款共计9940元。

其向文晋坤购进日化用品的价格为：750ｍｌ洗发水有海飞丝、飘柔、清扬、潘婷，每瓶价格是10元一瓶，每件12瓶；

400ｍｌ洗发水有海飞丝、飘柔、清扬、潘婷，进价每瓶6.5元，每件48瓶；

舒肤佳香皂，每块125克，每件144盒，每件225元；

720ｍｌ舒肤佳沐浴露和玉兰油沐浴露每瓶6元，每件12瓶。

11、证人伍某的证言，证实其妻在贵州省黔南州罗甸县边阳镇边阳大道邮政局对面经营丰彩日化化妆品店，其从2017年至2018年先后四次向文晋坤的“一佳商行”进货，第一次是现金交易，以后是微信转账，于2018年4月10日左右进货价值16148元；

于2018年5月进货价值1820元；

于2018年6月两次进货价值分别是456元和3960元。

进的货物有洗发水、香皂、牙膏，其中洗发水的品牌大概有海飞丝、清扬、潘婷、飘柔、沙宣，有750ｍｌ和400ｍｌ两种规格，750ｍｌ的进价13元一瓶，400ｍｌ的逬价是6.5元一瓶；

云南白药牙膏进价每支4元左右；

舒肤佳香皂进价每盒2元左右。

12、证人陈某的证言，证实其于2017年11月在福泉小十字经营焕美庄园日化品店时，在文晋坤处进了一批价值6400元的货，他只收了6000元，其中400ｍｌ的洗发水有海飞丝，飘柔、清扬、沙宣各24瓶，舒肤佳香皂144盒，进货价格为：400ｍｌ洗发水每瓶6.5元；

舒肤佳香皂每件225元；

黑人牙膏每支2.5元。

（三）被告人供述和辩解被告人文晋坤的供述：2017年6月，我在淘宝看到一家微信名叫纳美斯的店铺销售便宜的日化品，我知道这家淘宝店的日化品是假的，但发现利润非常好，于是我就自己开日化品店向这家店进货，我进假货有十多次，价值十多万元，然后，批发到湖南、湖北、云南、贵州等地方，有湖南娄底张亚文、云南昆明曹某、陈某、湖北武汉胡勇、贵州习水曹老板、贵州六盘水胜哥、贵州兴义文高峰、修文县谢兄弟、贵州兴义阿兵、贵州威宁姜某、贵州惠水何云伟、贵州印江、桐梓都是文波，这些都发过两三次，每次是30件左右，很多我记不清了，因为我把手机扔了，销售这些货物获利共计15万左右。

我卖给罗某23万多元，姜某9千多，伍某2万多元，陈某是6000元，文某就一次是3000元，曹某大约是6万多元，罗戌云大约是2000多元。

我批发的日化品有洗发水、云南白药牙膏、沐浴露，品牌有海飞丝、沙宣、清扬、潘婷、飘柔、舒肤佳、玉兰油等。

洗发水和沐浴露的规格是一样的，大瓶装是750ｍｌ，小瓶装是400ｍｌ，大瓶装是24瓶为一件，小瓶装是48瓶为一件，香皂是144盒为一件，云南白药牙膏是108盒为一件，黑人牙膏是108盒为一件。

洗发水和沐浴露大瓶750ｍｌ进价是7.5元，我买出是10元；

小瓶400ｍｌ的洗发水和沐浴露进价是4元，卖出是6元；

香皂进价是每件200元，卖出是每件270元、280元的不等价格。

牙膏进价是每件360元，卖出是每件420元、430元、440元不等的价格。

我只请了一个工人，叫黎某，他吃住和我一起，每月给他工资4000元，他负责发货并搬运货物。

（四）鉴定意见白改估鉴字（2019）34号价格认定结论书，证实2019年4月8日，贵阳市白云区发展和改革局价格认证中心认定，涉案相关产品在案发基准日的总价格共计275874.00元。

（五）辨认笔录1、证人姜某辨认出向其提供假冒日化用品的被告人文晋坤。

2、证人伍某辨认出向其提供假冒日化用品的被告人文晋坤。

3、证人陈某辨认出向其提供假冒日化用品的被告人文晋坤。

4、证人黎某辨认出安排其接货、送货，并给其发工资的被告人文晋坤，及其提货地点（贵阳市小河区华泰物流公司）和发货地点（贵阳市观山湖区宏泰物流园）。

5、证人龚某辨认出负责帮被告人文晋坤上下货及跟车的证人黎某，以及安排其送货的被告人文晋坤。

6、证人廖某辨认出到货运部提过货的被告人文晋坤。

7、证人李某辨认出到其物流公司收货的被告人文晋坤。

8、证人曹某辨认出向其销售假冒日化用品的被告人文晋坤。

本院认为，“海飞丝”、“潘婷”、“飘柔”、“舒肤佳”、“沙宣”、“清扬”、“力士”、“云南白药”、“黑人”商标均在国家工商行政管理总局商标局注册，其所有人在注册有效期限及核定使用商品范围内享有的商标权受我国法律保护。

《中华人民共和国刑法》第二百一十四条规定：销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第二款规定：销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万以上的，属于“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

销售金额在二十五万以上的，属于“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第二款、第三款规定：假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。

销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。

本案中，被告人文晋坤销售的日化用品包装上标注有与“海飞丝”、“潘婷”、“飘柔”、“舒肤佳”、“沙宣”、“清扬”、“力士”、“云南白药”、“黑人”注册商标相同的商标，经商标权利人鉴别为非正品包装。

被告人文晋坤以远低于正品价格的进价购进涉案商品进行销售，并供认知道所销售商品是假冒注册商标的商品，因此，应认定被告人文晋坤具有销售假冒注册商标的商品的主观故意。

关于非法经营数额，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条“非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”的规定，被告人文晋坤已销售的侵权产品的价值有公安机关调取的文晋坤客户转账记录及微信截图照片、证人证言、被告人供述等证据相互印证，本院据此认定其已销售的侵权产品金额为154502元；

对于被查扣的侵权产品，因无法查清实际销售价格，应当参照价格认证部门的意见予以认定，其价值为275874元。

因此，被告文晋坤非法经营数额共计430376元。

综上所述，被告人文晋坤销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。

贵阳市人民检察院指控被告人文晋坤犯销售假冒注册商标的商品罪的罪名成立。

被告人文晋坤销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度，应在处罚较重的法定刑即三年以上七年以下有期徒刑幅度内从重处罚。

本案审理中，被告人文晋坤主动向法院交纳罚金保证金，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。

被告人文晋坤的辩护人关于文晋坤认罪态度好、系初犯、偶犯的辩护意见，本院予以采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第六十二条、第六十四条、第七十二条、第二百一十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条、第四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告人文晋坤犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币25万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。

）二、被查获并扣押在案的假冒注册商标的商品（商品名称及数量详见扣押清单，现存于贵阳市公安局白云分局），予以没收并销毁。

如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或直接向贵州省高级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。