广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1915号上诉人(原审被告)：惠州市益富母婴用品服饰有限公司，住所地广东省惠州市博罗县园洲镇上南管理区（兴园四路）。

法定代表人：李万亮，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘雪花，广州市智远创达专利代理有限公司专利代理人。

被上诉人(原审原告)：中山市童印儿童用品有限公司，住所地广东省中山市小榄镇泰丰工业区裕成三路**。

法定代表人：黄龙光，该公司经理。

委托诉讼代理人:肖宇扬，广东三环汇华律师事务所律师。

委托诉讼代理人:王彩虹，广东三环汇华律师事务所律师。

原审被告：惠州市万锦科技有限公司，住所地广东省惠州市博罗县园洲镇刘屋刘安路。

法定代表人：李万亮，该公司总经理。

上诉人惠州市益富母婴用品服饰有限公司（以下简称益富公司）因与被上诉人中山市童印儿童用品有限公司（以下简称童印公司）、原审被告惠州市万锦科技有限公司（以下简称万锦公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初1287号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

益富公司委托诉讼代理人刘雪花、童印公司委托诉讼代理人肖宇扬、王彩虹到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

益富公司上诉请求：撤销一审判决第二、四项，改判驳回童印公司全部诉讼请求。

本案一、二审诉讼费用由童印公司承担。

事实和理由如下：1.被诉侵权产品与涉案专利具有明显区别，足以对整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围；

2.涉案专利是整个电动摇篮产品的配件之一，故涉案专利贡献率低，且童印公司商业维权行为系以盈利为目的，一审判赔数额明显过高；

3.益富公司已于2018年7月停止侵权行为，不存在再次停止侵权行为的可能。

童印公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回益富公司的上诉请求，维持原判。

理由是：1.被诉侵权设计与涉案专利构成近似，被诉侵权设计落入了涉案专利权的保护范围，一审认定事实清楚；

2.涉案专利是涉案产品的主要零部件，销售量大，一审判赔数额合理；

3.益富公司未充分举证停止侵权行为，没有证据证明其已停止侵权。

万锦公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。

童印公司向一审法院起诉请求：1.万锦公司停止销售、许诺销售被诉侵权产品；

2.益富公司停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品；

3.益富公司、万锦公司立即销毁库存及制造被诉侵权产品的专用设备、模具；

4.益富公司、万锦公司连带赔偿童印公司经济损失50万元；

5.益富公司、万锦公司共同承担童印公司因制止侵权行为而支出的律师费、调查取证费等合理费用；

6.益富公司、万锦公司共同承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：童印公司是专利号为ＺＬ20153038××××.9、专利名称为“控制器”外观设计专利（以下简称涉案专利）的专利权人。

该专利申请日为2015年9月30日，授权公告日为2016年9月7日，该专利第三年度年费已经缴纳。

专利证书记载该外观设计产品用于控制秋千摆动，以供儿童娱乐。

设计要点为整体造型，最能表明设计要点的图片为立体图。

涉案专利评价报告显示未发现存在不符合授予专利的情形。

益富公司曾就涉案专利向国家知识产权局申请无效，国家知识产权局作出第38724号无效宣告请求审查决定书维持涉案专利有效。

童印公司为证明益富公司、万锦公司实施了被诉侵权行为，提交了以下证据为证：1.广东省广州市黄埔公证处（2018）粤广黄埔第4850-4852号公证书载明：童印公司的委托代理人王彩虹于2018年1月12日在公证员、公证人员的现场监督下，使用公证处的电脑登录天猫，搜索“ppimi母婴旗舰店”，然后进入该店铺购买了一款颜色分类为“p-S富贵版蓝牙版粉”、单价为368元的婴儿电动摇床，该订单编号为113654083284285070。

公证书显示该类产品月销量3304件，累计评价12923条，共有17个不同版本，每一个版本下均显示有数量不等的库存量。

此外，公证书显示该店铺经营者为“惠州市万锦科技有限公司”。

王彩虹于2018年1月15日在公证员及公证人员的监督下收到单号为4747XXXX12的中通快递包裹一件。

随后，王彩虹对摇椅部件进行组装，公证员对该包裹的外包装、包裹内物品及组装后摇椅的外观等拍照后进行封存，并交由王彩虹保管。

上述中通快递单上显示店铺名称“ppimi母婴旗舰店”及“p-S富贵版蓝牙版粉”等字样。

王彩虹于2018年1月17日在公证员及公证人员的监督下查询订单编号为113654XXXXX85070的物流信息。

公证书显示该订单对应的中通快递单号为474XXXX2212，卖家为“ppimi母婴旗舰店”，发货日期为2018年1月12日，签收日期为2018年1月15日。

益富公司、万锦公司当庭确认上述店铺为万锦公司开办。

2.广东省广州市黄埔公证处（2018）粤广黄埔第5101-5103号公证书载明：童印公司的委托代理人王彩虹于2018年1月12日在公证员、公证人员的现场监督下，使用公证处的电脑登录天猫，搜索“卡斯兔母婴旗舰店”，然后进入该店铺购买了一款颜色分类为“富贵版蓝牙版蓝色”、单价为358元的婴儿电动摇床，该订单编号为1137XXXXX507。

公证书显示该类产品月销量797件，累计评价3990条，共有14个不同版本，每一个版本下均显示有数量不等的库存量。

该网店公示的经营者为“惠州市益富母婴用品服饰有限公司”。

王彩虹于2018年1月15日在公证员及公证人员的监督下收到单号为474779826330的中通快递包裹一件。

随后，王彩虹对摇椅部件进行组装，公证员对该包裹的外包装、包裹内物品及组装后摇椅的外观等拍照后进行封存，并交由王彩虹保管。

上述中通快递单上显示“富贵版蓝牙版蓝色”等字样。

王彩虹于2018年1月17日在公证员及公证人员的监督下查询订单编号为1137XXXXX507的物流信息。

公证书显示该订单对应的中通快递单号为474XXXXX330，卖家为“卡斯兔母婴旗舰店”，签收日期为2018年1月15日。

童印公司与万锦公司、益富公司当庭确认上述公证购买取得的被诉侵权产品相同，仅需要对上述4851号公证封存的产品进行比对即可。

当庭拆封上述4851号公证封存的包装箱。

1.被诉侵权产品的外包装上印有产品型号“P-S828-富贵版”、公司名称：惠州市益富母婴用品服饰有限公司及公司地址、联系电话等信息；

2.打开外包装后，内有婴儿摇椅部件七个（包括控制器）、使用说明书一份、产品合格证一份及相关配件；

3.所附产品合格证上印有“益富母婴用品服饰有限公司”及公司地址和联系电话等信息；

4.所附使用说明书上印有“惠州市益富母婴用品服饰有限公司”及公司联系电话等信息；

5.被诉侵权产品的控制器，由主体和把手组成，主体近似扇形，前部设有椭圆形的控制区域，控制区域有圆形按钮，控制器主体一侧有连接件，控制器主体上方连接有弯曲指状的把手。

经比对，童印公司认为被诉侵权设计与涉案专利在整体视觉效果上并无实质性差异，构成相同，落入涉案专利权的保护范围。

万锦公司、益富公司认为两者不相同也不近似，主要区别有：按钮部分是否凸出；

按键布局位置不同；

把手是否凸出及连接杆是否连接不同；

插销的形状和比例不同。

万锦公司当庭承认销售、许诺销售了上述被诉侵权产品。

益富公司当庭承认制造、销售、许诺销售了上述被诉侵权产品。

万锦公司为证明被诉侵权产品有合法来源，向一审法院提交如下证据：购销合同书一份、订货单两份、出仓单两份（共40台）及益富公司的工商登记材料。

上述购销合同显示万锦公司向益富公司采购了多款婴儿摇椅产品，订货单及出库单均显示其中包括多台型号为“P-S828富贵版”的产品。

购销合同、订货单均盖有益富公司和万锦公司公章，出仓单盖有益富公司公章。

童印公司称万锦公司提供的购销合同中“P-S828富贵版”的产品数量只有四十台，远小于店铺实际展示的销量，不能证明被诉侵权产品有合法来源。

童印公司主张维权费用包括购物费、公证费，并提交相关票据为证，主张由法庭酌定赔偿数额。

童印公司同时起诉万锦公司、益富公司案号为（2018）粤73民初1290号的另一案，另案主张的购物费、公证费等维权费用与本案部分相同。

另查明，童印公司还同时单独起诉益富公司案号为（2018）粤73民初1288号一案，后该案撤诉，童印公司、益富公司双方则同意1288号案中的证据合并到本案中。

再查明，万锦公司为有限责任公司，成立于2008年1月24日，注册资本为200万人民币，法定代表人为李万亮，经营范围包括研发、生产、加工、销售：玩具、母婴用品、儿童推车等。

益富公司为有限责任公司，成立于2013年1月29日，注册资本为50万人民币，法定代表人为李万亮（于2018年5月3日变更），经营范围包括生产、加工、销售：婴儿玩具、母婴用品、儿童推车等。

上述事实，有专利权证书及专利年费收据、公证书、被诉侵权产品实物及庭审笔录等证据予以证实。

一审法院认为，涉案专利处于有效期内，应受法律保护。

童印公司是涉案专利的专利权人，他人未经童印公司许可，不得为生产经营目的擅自制造、销售、许诺销售其专利产品。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。

本案被诉侵权设计与涉案专利同为控制器产品，将被诉侵权设计与授权外观设计进行对比，以一般消费者的知识水平和认知能力来综合判断，两者主要区别在于键盘布局及插销的位置比例有不同外，其余基本相同，考虑到设计空间的情况下，一审法院认定两者在整体视觉效果上并无实质性差异，构成相似侵权，被诉侵权设计落入了童印公司的专利权保护范围。

二、益富公司、万锦公司侵权责任认定涉案网店公示的开办者为万锦公司，未有相反证据的情况下，一审法院认定涉案网店开办者为万锦公司。

童印公司经公证在万锦公司开办的网店购买到被诉侵权产品，被诉侵权产品包装及合格证上均标识生产者为益富公司，结合益富公司、万锦公司的自认，一审法院认定万锦公司销售、许诺销售了被诉侵权产品。

益富公司生产、销售、许诺销售了被诉侵权产品。

三、益富公司、万锦公司侵权责任承担关于万锦公司合法来源抗辩能否成立的问题。

首先，童印公司经公证购买的被诉侵权产品上明确标识生产商为益富公司，同时标识有益富公司的地址、电话、传真等信息。

其中的保修卡收执联也标识益富公司负责保修；

其次，万锦公司提供的购销合同、订货单、出仓单等证据盖有双方公章，也标识有明确的产品型号、数量、价格。

上述证据形成较完整的证据链，可以证明被诉侵权产品为万锦公司向益富公司采购。

至于童印公司称万锦公司主张合法来源抗辩所提供的证据中只有四十台，明显小于涉案侵权链接下销售数量的问题，一审法院认为万锦公司网店内的涉案侵权链接下包含有多个版本的产品，现有证据仅能证明童印公司公证购买所得版本的产品侵权，在童印公司未能充分举证证明其他版本产品与本案被诉侵权产品相同，无法认定其他版本的产品侵权。

另外，童印公司在未能证明公证购买所得版本的产品数量大于四十台的情况下，事实真伪不明，童印公司应当承担举证不能的不利后果，故对童印公司上述意见不予采纳。

至于童印公司称万锦公司存在侵权恶意，合法来源抗辩不能成立的问题，一审法院认为在被诉侵权设计是否侵权未有定论之前，现有证据不足以证明万锦公司存在侵权恶意。

综上，一审法院认定被诉侵权产品为万锦公司通过合法渠道、合法手段向益富公司购得，万锦公司的合法来源抗辩意见成立，可免除万锦公司对童印公司的侵权赔偿责任,但仍应适当负担童印公司维权的合理费用。

益富公司、万锦公司未经许可，擅自实施了涉案专利，童印公司诉请万锦公司、益富公司停止侵权于法有据，一审法院予以支持。

结合益富公司、万锦公司的经营模式及涉案网店公示仍有库存的情况，一审法院认定益富公司、万锦公司仍有库存的侵权产品，对童印公司诉请益富公司、万锦公司销毁库存的主张予以支持。

被诉侵权产品为多部分拼装而成，并非一体成型，现有证据无法证明存在专用生产设备及生产模具，故对童印公司销毁专用生产设备及生产模具的主张不予支持。

鉴于本案权利人的损失、侵权人获得的利益均难以确定，经综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质、情节、规模、童印公司同时起诉万锦公司、益富公司两案及童印公司为本案诉讼所支付的合理维权费用、万锦公司合法来源抗辩成立等因素，酌定万锦公司赔偿童印公司维权合理费用5000元，益富公司赔偿童印公司经济损失11万元（含童印公司维权合理费用），对童印公司诉请超出部分予以驳回。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条、第十四条第二款的规定，判决：一、万锦公司于判决发生法律效力之日起停止销售、许诺销售侵犯专利号为ＺＬ20153038××××.9，名称为“控制器”外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；

二、益富公司于判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵犯专利号为ＺＬ20153038××××.9，名称为“控制器”外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；

三、万锦公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿童印公司维权费用5000元；

四、益富公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿童印公司经济损失110000元；

五、驳回童印公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费8800元，由童印公司负担3476元，万锦公司负担253.52元，益富公司负担5070.48元二审诉讼期间，益富公司向本院提交以下证据：证据1是卡斯兔母婴旗舰店被投诉记录，拟证明童印公司在天猫网投诉被诉侵权产品侵犯涉案专利权，天猫网下架被诉侵权产品的链接，益富公司已停止了被诉侵权行为。

证据2是卡斯兔母婴旗舰店打印页，拟证明卡斯兔母婴旗舰店已无被诉侵权产品，益富公司已停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。

童印公司质证认为，对证据1、证据2的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，该证据不足以证明益富公司已停止侵权行为。

经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

童印公司是名称为“控制器”、专利号为ＺＬ20153038××××.9的外观设计专利的专利权人，其合法权利应受法律保护。

综合当事人的上诉请求及答辩意见，本案的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

二、一审判决确定的赔偿数额是否合理；

三、益富公司是否已停止侵权。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题首先，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”第九条规定：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

”本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为一种用于控制秋千摆动的控制器，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

其次，关于被诉侵权设计与本案专利是否近似的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定:“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”第十一条规定:“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部分相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授予外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”本案中，从涉案专利授权公告的视图和简要说明来看，涉案专利属于形状和图案的外观设计，设计要点在于整体造型。

经比对，两者的相同点在于：1.两者均由控制器主体与把手组成；

2.控制器主体近似扇形体；

3.把手均设置在控制器主体上方并向前方伸出；

4.操作面板均设置在控制器主体的前方。

两者的不同点在于：1.涉案专利的操作面板是平直的椭圆切面，被诉侵权产品的操作面板为近似长方体向外突出的弧面；

2.涉案专利操作面板的按键布局为两列按键，被诉侵权产品的操作面板的按键布局则由两个椭圆按键组构成。

经整体观察，综合判断，被诉侵权产品与涉案专利的整体形状、各结构的具体形状、操作面板的形状均相似，两者的区别点主要位于各结构的具体设计、操作面板的设计、按键的布局和图案设计，上述区别点均属于局部的细微区别，以一般消费者的知识水平和认知能力，两者在整体视觉效果上不存在实质性差异，一审法院认定两者构成近似，故被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，并无不当，本院予以维持。

二、关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，益富公司主张一审判决确定的赔偿数额过高，但未提交相应证据证明其主张。

鉴于童印公司因侵权行为所受到的实际损失和益富公司因侵权所获利益，也无可参照的专利许可使用费，一审法院综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质和情节以及童印公司为维权支付的合理费用等因素酌定益富公司赔偿童印公司经济损失11万元，并无不当，本院予以维持。

益富公司上诉认为一审判决确定的赔偿数额过高，缺乏证据，本院不予支持。

三、关于益富公司是否已停止侵权的问题益富公司主张其在一审过程中已停止被诉侵权行为，不存在再次停止侵权的可能，一审法院判决其停止侵权不当。

对此本院认为，一审法院已认定益富公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，益富公司应停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

益富公司在二审时提供卡斯兔母婴旗舰店被投诉记录和当前卡斯兔母婴旗舰店网页显示无销售被诉侵权产品，并不足以证明益富公司已停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

因此，益富公司上诉主张其已停止侵权，应撤销一审判决关于益富公司停止侵权部分的判项缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，益富公司的上诉请求不成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费2500元，由上诉人惠州市益富母婴用品服饰有限公司负担。

本判决为终审判决。