福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽01民终1274号上诉人（原审被告）：福州市琅岐经济区鑫宏建建材经营部，经营场所福建省福州市琅岐镇劳丰村院前岭。

经营者：詹鸣奇，男，汉族，1974年12月16日出生，住福建省福州市马尾区。

被上诉人（原审原告）：肇庆浩宏新材料有限公司，住所地广东省肇庆高新区迎宾大道28号杰力经济发展有限公司1、2、3、6厂房。

法定代表人：麦建忠，董事长。

委托诉讼代理人：刘思涵，福建熹龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：ＸＸ志，福建熹龙律师事务所实习律师。

上诉人福州市琅岐经济区鑫宏建建材经营部（以下简称鑫宏建建材经营部）因与被上诉人肇庆浩宏新材料有限公司（以下简称肇庆浩宏公司）侵害商标权纠纷一案，不服福州市马尾区人民法院（2017）闽0105民初1379号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

鑫宏建建材经营部上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回肇庆浩宏公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由肇庆浩宏公司负担。

事实和理由：1.一审法院认定鑫宏建建材经营部销售了侵犯肇庆浩宏公司注册商标专用权的玻璃胶从而构成商标侵权，属认定事实错误。

上诉人鑫宏建建材经营部从未销售过玻璃胶产品，公证书所附的名片及��款收据图片记载的销售方并不是鑫宏建建材经营部。

2.一审法院以肇庆浩宏公司提交的证据保全公证书认定鑫宏建建材经营部销售了被控侵权产品的事实属适用法律错误。

公证书显示，公证处进行证据保全的时间与公证书出具的时间相隔近一年，且公证书的案号不是受理公证申请的年份，公证费缴纳时间更是发生在公证办结之后，这些都严重违反了《公证法》第十三条及《公证程序规则》第二十二条、第三十五条的规定，因公证程序违法，故该公证书不能作为定案依据。

3.肇庆浩宏公司在公证处进行公证证据保全时已知晓其注册商标权利受到侵害，其依法应及时要求停止侵害或要求赔偿，但其并未采取任何措施要求停止侵害，故其自身存在过错，应承担不予保护的法律后果，其无权要求赔偿。

综上，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销原判，依��改判。

肇庆浩宏公司辩称，鑫宏建建材经营部未提供相反证据反驳证据保全公证书，且其在一审庭审中对公证书反映的店铺实际地点及销售事实均未提出异议，而其所述玻璃胶是自己装修使用也未提供证据证明。

综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

肇庆浩宏公司向一审法院起诉请求：1.鑫宏建建材经营部立即停止销售侵犯肇庆浩宏公司享有的第1252029号、第3685458号注册商标专用权的商品的行为；

2.鑫宏建建材经营部赔偿经济损失及查处、制止侵权行为所支付的合理费用共计2万元；

3.本案诉讼费用由鑫宏建建材经营部承担。

一审法院认定事实：2012年4月6日，肇庆浩宏公司经国家工商总局商标局核准受让了第1252029号“千里马”文字商标和第3685458号图形商标，并经核准续展其中文字商标的有效期限至2019年3月6日、图形商标的有效期限至2025年7月6日。

上述两个商标的核定使用商品均为第1类，均包括了玻璃粘合剂等。

2014年12月29日，国家工商行政管理总局商标评审委员会出具商评驰字（2014）98号《关于认定肇庆浩宏新材料有限公司等企业37件商标为驰名商标的通报》认定“千里马”注册商标为驰名商标。

2015年12月18日，肇庆浩宏公司的委托代理人蔡志安在厦门鹭江公证处公证员的监督下，来到福建省××××路永华连锁超市对面，入口标有“鑫宏建建材”等字样的店铺，以普通消费者身份在该商店购买了价格为15元的玻璃胶一瓶，获得该店铺的琅岐宏建陶瓷建材有限公司抬头的收款收据一张以及名片一张。

购买结束后，公证员、公证处工作人员吕超拍摄商店外观、所购产品等照片6张，并将所购物品及店铺工作人员提供的材料进行编号、标记、记录并封签后，邮寄至蔡志安指定的地点。

2016年11月29日，该公证处出具了（2016）厦鹭证内字第61614号《公证书》对上述过程进行了公证证明。

审理中，肇庆浩宏公司提交了由公证处封存的证物，经确认封条完整后，当场拆封该证物。

证物内有玻璃胶一瓶，收款收据一张，印有琅岐宏建陶瓷建材有限公司的名称、董须进名字、地址、电话的名片一张。

经比对，被诉侵权商品上的“千里马”字样及标识分别与肇庆浩宏公司注册的第1252029号“千里马”文字商标和第3685458号图形商标相同。

庭审中鑫宏建建材经营部确认其商店都以琅岐宏建陶瓷建材有限公司的名义开具单据。

另查明，鑫宏建建材经营部为个人经营，注册日期为2015年2月13日，经营范围为瓷砖、石材，经营者为詹鸣奇。

一审法院认为，肇庆浩宏公司系第1252029号“千里马”和第3685458号注册商标的权利人，上述商标目前在有效期内，应受我国商标法的保护。

根据我国《商标法》第五十七条第（一）、（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权的商品，亦为侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，鑫宏建建材经营部销售的玻璃胶上使用了与肇庆浩宏公司涉案注册商标相同的标识，且与肇庆浩宏公司商标核定使用的“玻璃粘合剂”��同一种商品，故该商品系侵犯肇庆浩宏公司注册商标专用权的商品。

鑫宏建建材经营部销售该商品的行为，构成对肇庆浩宏公司注册商标专用权的侵害，故其应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

关于赔偿的数额，因肇庆浩宏公司并未举证证明其因侵权行为而遭受的实际损失或鑫宏建建材经营部因侵权行为所获的利益，亦没有商标许可使用费可供参照，依照《商标法》第六十三条第三款的规定，综合考虑鑫宏建建材经营部侵权行为的性质、时间、销售价格、涉案注册商标的知名度以及肇庆浩宏公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定鑫宏建建材经营部赔偿肇庆浩宏公司经济损失及合理费用共计8000元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民��纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、福州市琅岐经济区鑫宏建建材经营部自本判决生效之日起立即停止销售侵害肇庆浩宏新材料有限公司第1252029号“千里马”和第3685458号注册商标的商品；

二、福州市琅岐经济区鑫宏建建材经营部在本判决生效之日起十日内赔偿肇庆浩宏新材料有限公司经济损失及合理费用共计人民币8000元；

三、驳回肇庆浩宏新材料有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费300元，减半收取计150元，由福州市琅岐经济区鑫宏建建材经营部负担50元，由肇庆浩宏新材料有限公司负担100元。

双方当事人在一审提交的全部证据均已随案移送本院。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

经审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，肇庆浩宏公司系第1252029号“千里马”商标及第3685458号“”商标的商标注册人，上述注册商标均在有效期内，故其享有的注册商标专用权应受法律保护。

未经许可，任何人不得在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，亦不得销售侵犯该注册商标专用权的商品。

本案中，被控侵权的玻璃胶产品使用了与涉案注册商标相同的商标，属侵犯注册商标专用权的产品，鑫宏建建材经营部销售该侵权产品，已侵犯了肇庆浩宏公司的注册商标专用权。

鑫宏建建材经营部上诉认为其未销售侵权产品，公证书的公证程序违法，不能作为认定事实根据。

对此，本院认为，经法定程序公证证明的事实，除有足以推翻公证证明的相反证据外，人民法院均应当作为认定事实的依据。

鑫宏建建材经营部没有证据足以推翻公证证明的侵权事实，其所称的公证费支付时间、公证书出具时间等问题，属公证主管部门作出的有关公证的内部管理规则，不影响法院对所公证法律事实本身的认定。

公证书完整地记录了肇庆浩宏公司的委托代理人购买侵权产品的全过程，虽然名片及收款收据上印的是“琅岐宏建陶瓷建材有限公司”，但鑫宏建建材经营部确认公证书记载的店铺是其经营的，且其在一审庭审中已明确陈述其都是以琅岐宏建陶瓷建材有限公司的名义开具单据，因此可以认定鑫宏建建材经营部销售了侵权产品的事实，其应承担相应的侵权责任。

因本案未有证据证明肇庆浩宏公司的实际损失及鑫宏建建材经营部的侵权获利，一审法院综合考虑鑫宏建建材经营部侵权行为的性质、时间、销售价格、涉案注册商标的知名度以及肇庆浩宏公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定鑫宏建建材经营部应赔偿肇庆浩宏公司经济损失及合理费用共计8000元并无不当。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人鑫宏建建材经营部的上诉请求及理由缺乏依据，应予驳回。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案一审案件受理费按照一审判决执行。

二审案件受理费300元，由上诉人福州市琅岐经济区鑫宏建建材经营部负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李瑞钦审 判 员　潘　筝审 判 员　吴旭华二〇一八年三月十五日法官助理　黄金凤书 记 员　施国琴附：本判决引用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。