安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖民终293号上诉人(原审原告)：福州米厂，住所地福州市。

法定代表人：刘忠清，该厂厂长。

委托诉讼代理人：丁长寿，上海市协力（徐州）律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：安徽天润多超市股份有限公司皖北分公司，住所地安徽省利辛县。

负责人：江鸿超，该公司董事长。

委托诉讼代理人：程永清，安徽徽商律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱能干，安徽徽商律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：黑龙江祖谷米业有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市。

法定代表人：李殿彬，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杜玉琢，男，该公司员工。

上诉人福州米厂因与被上诉人安徽天润多超市股份有限公司皖北分公司（以下简称天润多皖北分公司）、黑龙江祖谷米业有限公司（以下简称祖谷公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省亳州市中级人民法院(2017)皖16民初386号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人福州米厂的委托诉讼代理人丁长寿、被上诉人天润多皖北分公司的委托诉讼代理人程永清与朱能干、被上诉人祖谷公司的法定代表人李殿彬及其委托诉讼代理人杜玉琢到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

福州米厂上诉请求：依法改判支持其一审全部诉讼请求。

事实与理由：1.一审法院认定事实错误。

本案被控侵权行为是指祖谷公司生产及销售、天润多皖北分公司销售包装袋上突出标记“稻花香”大米的行为。

“稻花香”非黑龙江稻米主产区一类大米的通用名称。

涉案大米包装袋正面并不是中间位置自上而下排列“祖谷稻花香”五个大字，而是包装袋上部以较小的字体标注“祖谷”字样，中部放大标注“稻花香”字样。

2.一审法院适用法律错误。

被控侵权商品包装袋正面突出使用“稻花香”标识，完整地包含了福州米厂第1298859号注册商标的所有文字，与福州米厂1298859号注册商标构成近似。

被控侵权标识被单独突出、放大使用在被控侵权商品的包装正面，明显起到吸引相关公众注意、识别商品来源的作用，容易导致相关公众对商品的来源产生误认，或者认为其来源与福州米厂1298859号注册商品有特定联系，故祖谷公司及天润多皖北分公司上述行为，构成商标侵权。

天润多皖北分公司辩称：1.其未侵害福州米厂1298859号注册商标专用权。

被控侵权大米系祖谷公司生产并通过利辛县吕大宝商贸销售给天润多皖北分公司的，该大米外包装上标识“祖谷稻花香”，且使用了“”及“祖谷稻花香”注册商标，与福州米厂注册商标“”字体完全不一样，不构成近似。

“祖谷稻花香”是祖谷公司的注册商标。

福州米厂“”商标是由“稻花香”文字及“DAOHUAXIANG”拼音二要素组成，且文字在上拼音在下，并系横向排列，二要素是不可分的。

而祖谷公司生产的商品外包装上使用的是“祖谷稻花香”，没有使用“DAOHUAXIANG”拼音标注，且是竖向排列。

在整体结构上、立体形状上、颜色组合上均无相似性，以相关公众的一般注意力来看，极易区分。

隔离开来进行整体比对，区别更是明显。

“稻花香”并非法律规定的驰名商标，故二者根本不构成近似。

另外，“稻花香”是商品通用名称，祖谷公司标注“祖谷稻花香”系正当使用。

2．其合法取得涉案大米，依法不应承担赔偿责任。

涉案大米是其从利辛县吕大宝商贸有限公司采购而来，有采购合同书、天润多超市送货单以及徽商银行网上转账电子回单等证据证实。

根据商标法有关规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

故请求二审法院依法驳回福州米厂的全部诉讼请求。

祖谷公司辩称：其未侵害福州米厂的“”商标专用权，“祖谷稻花香”系其依法注册的商标，其有权使用。

其使用的“祖谷稻花香东北特产米”包装标识与福州米厂使用的包装标识区别明显，其无过错，不存在侵权行为。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回福州米厂的全部诉讼请求。

福州米厂向一审法院起诉请求：1.天润多皖北分公司立即停止销售侵犯其第1298859号商标权的大米，祖谷公司立即停止生产、销售侵犯其第1298859号商标权的侵权大米；

2.天润多皖北分公司、祖谷公司共同向其支付侵权赔偿金（含维权费用支出）15万元；

3.天润多皖北分公司、祖谷公司共同承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：福州米厂为第1298859号“”注册商标权人，该商标核定使用商品为第30类大米，有效期限自1999年7月28日至2009年7月27日。

2009年7月29日，经国家工商行政管理总局商标局核准，续展有效限期自2009年7月28日至2019年7月27日。

该商标于2014年10月28日被福建省工商行政管理局认定为“福建省著名商标”。

2016年10月24日，福州米厂的委托代理人ＸＸ远向徐州市徐州公证处申请对天润多皖北分公司涉嫌出售侵权产品的行为进行证据保全。

次日，该公证处的两名公证员与ＸＸ远一同来到位于亳州市××路“天润多购物中心”，由ＸＸ远购买了贰袋大米、购物袋壹只以及该购物中心出具的购物小票贰张。

2016年11月14日，徐州市徐州公证处出具了（2016）徐徐证民内字第3599号公证书，对上述过程进行了公证。

公证的祖谷稻花香10kg大米实物包装袋正面设计为：左上角“祖谷”商标字样，中间位置自上而下排列“祖谷稻花香”五个大字，该五字右边标注“东北特产”，“花”和“香”字右边以小字体标注“米”字，右下方以较小字体标注有[净含量：10kg]，最下方自左而右标注“黑龙江祖谷米业有限公司”字样。

祖谷公司于2014年2月28日取得第11527221号“祖谷稻花香”的注册商标专用权，有效期至2024年2月27日。

一审法院认为，案件争议焦点为天润多皖北分公司、祖谷公司是否侵犯福州米厂涉案商标专用权，福州米厂主张的侵权赔偿金15万元是否应予支持。

分析评判���下：祖谷公司依法取得“祖谷稻花香”注册商标权，其对“祖谷稻花香”商标享有使用权，其有权在产品外包装标注“祖谷稻花香”字样。

福州米厂亦对其注册的“”享有使用权。

根据《最高人民法院关于审理的解释》第二条的规定，当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。

通过对福州米厂主张的“侵权产品”与其“”注册商标进行对比，祖谷公司在其产品包装袋上使用的“祖谷稻花香”字样是竖向排列，且未有拼音标注，与福州米厂“”注册商标横向排列且字体下有拼音标注明显不同，“祖谷稻花香”五个字的字体与福州米厂“”注册商标的字���亦不一样，两者之间有明显的区别，故不构成近似。

祖谷公司在其产品上使用“祖谷稻花香”的行为不构成侵权。

福州米厂提供的证据不足以证明天润多皖北分公司及祖谷公司存在侵权，故对其诉讼请求，不予支持。

当事人如对商标注册有异议，可通过其他途径另行解决。

综上，福州米厂的诉讼请求不能成立。

一审法院依照《最高人民法院关于审理的解释》第二条的规定，判决：驳回福州米厂的诉讼请求。

案件受理费3300元，由福州米厂负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为祖谷公司及天润多皖北分公司是否侵害了福州米厂涉案注册商标专用权，如侵权成立其侵权责任如何承担���分析评判如下：福州米厂主张祖谷公司及天润多皖北分公司构成侵权的主要理由系被控侵权商品包装上突出使用的“稻花香”标识与其“”注册商标构成近似，容易导致混淆。

关于二者是否构成近似，经审查比对，福州米厂“”注册商标由“稻花香”文字及“DAOHUAXIANG”拼音组成，上述文字及拼音均系横向排列；

被控侵权商品上使用的“祖谷稻花香”标识系坚向排列，“稻花香”三字被放大使用。

该放大使用的“稻花香”三字与福州米厂“”注册商标的汉字部分“稻花香”的读音虽一致，但字体及颜色均有明显区别，两者不构成相同也不构成近似。

关于二者是否造成消费者的误认和混淆，稻花香大米是在东北具有一定知名度的大米品种，消费者购买大米首先侧重于选择大米品种和产地，其次再选择商标品牌，被控侵权大米外包装突出使用“稻花香”系突���大米的品种，而非品牌。

另“祖谷稻花香”系祖谷公司注册商标，祖谷公司虽在使用其“祖谷稻花香”注册商标过程中，在被控侵权产品包装上对“稻花香”三字进行了放大使用，但其在被控侵权商品包装上同时标注了“祖谷”注册商标，且在商品包装的显著位置标明了“东北特产”等辨别商品来源的标识，故消费者能够通过外包装判断被控侵权大米与福州米厂大米产地的不同，对两者不会造成误认和混淆。

综上，被控侵权商品上的“祖谷稻花香”标识与福州米厂“”注册商标不构成近似，不会导致相关公众对商品来源产生误认与混淆。

福州米厂关于被控侵权商品包装上突出使用的“稻花香”标识与其“”注册商标构成近似，容易导致混淆的上诉理由缺乏事实与法律依据，故对其上诉请求，本院不予支持。

综上所述，福州米厂的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由上诉人福州米厂负担。

本判决为终审判决。