文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤民终702号上诉人（原审原告）：江红英，女，1972年4月16日出生，汉族，身份证住址：江西省九江市。

委托诉讼代理人：夏彬，广东引力律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黎文逸，广东引力律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区龙江镇华远家具厂，住所地：广东省佛山市顺德区龙江镇仙塘村委会宝涌工业大道****楼**。

经营者：廖大远，男，1984年10月16日出生，汉族，身份证住址：广西平乐县。

委托诉讼代理人：武闯，广东力创律师事务所律师。

上诉人江红英因与被上诉人佛山市顺德区龙江镇华远家具厂（以下简称华远家具厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2017)粤73民初3309号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

江红英上诉请求：1.依法撤销一审判决；

2.改判华远家具厂立即停止制造、销售被诉侵权产品并赔偿江红英经济损失5万元或发回重审；

3.本案诉讼费由华远家具厂承担。

事实与理由：江红英在一审时提交了订货单、银行转账凭证、堆放产品的办公场地照片等证据，华远家具厂也承认其制造、销售了订货单附图所示的产品。

江红英提交的证据已经能够证明被诉侵权产品是由华远家具厂制造、销售，华远家具厂否认订单附图与被诉侵权产品的一致性，应当承担相应的举证责任。

2.江红英与华远家具厂签订订单、交付货款后即由林安物流货运部运送，再由江红英收货，被诉侵权产品是江红英根据前述订购行为从华远家具厂获取。

临安物流货运部出具的证明也可以证实其承运的产品外包装与被诉侵权产品的外包装一致。

华远家具厂辩称，华远家具厂并不否认销售并发过沙发产品，只是发的货与被诉侵权产品并不一样，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

江红英向一审法院起诉请求判令华远家具厂：1.立即停止制造、销售侵权产品；

2.赔偿江红英经济损失5万元（含调查费、购买侵权产品费、律师费等）；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：江红英是专利号为ZL201xxxxxxxxxx、名称为“沙发（K356）”外观设计专利（以下简称本案专利）的专利权人。

该专利申请日为2016年8月31日，授权公告日为2017年2月15日。

本案专利简要说明记载其设计要点在于产品的形状；

最能表明设计要点的图片为立体图。

本案专利授权公告图片详见附图一。

江红英为证明华远家具厂实施了涉案侵权行为，提交了盖有华远家具厂印章的《华远家具制造厂订货单》（No：0002410，附定制家具的黑白颜色效果图，以下简称订货单）、银行转账凭证及堆放了产品的办公场所照片四张。

上述订货单显示“夏生”（未注明订货时间）订购了型号分别为1639、1641和1645的沙发各1套，价格分别为2000元、2280元和2000元，总价6280元，已付定金300元，余额5980元，并注明了收款银行账号及“林安物流”。

江红英称订货单1645型号家具附图（详见附图二）中的沙发产品即涉案侵权产品。

上述银行转账凭证显示“钱水琴”于2017年7月18日通过银行向“廖大远”转账5980元，备注“华远家具款”。

江红英称该证据可证明前述的订货行为真实发生且已履行完毕，照片皆拍自被告的经营场所。

华远家具厂对江红英上述证据均无异议，承认生产并销售了订货单（附图）所示沙发产品给江红英，称照片所见的货品都是自家生产的。

江红英本案提供了一套由白色外包装袋包裹的沙发实物为证（该外包装袋上有手写的“华远家具”字样）。

拆开该外包装袋后，内有沙发一套（详见附图三），产品及配件未显示任何生产或销售者信息，亦未见物流信息。

江红英称上述沙发实物组合后的外观可与订货单相应产品附图一致，可证明是基于前述订购行为取得的，来源于华远家具厂。

华远家具厂否认涉案沙发实物与订货单的一致性，否认生产并销售了涉案沙发。

经将订货单附图显示的沙发外观、涉案沙发实物外观分别与本案专利进行比对，江红英均认为相同。

华远家具厂称因订货单附图太小，难以将该附图显示的沙发外观与本案专利进行比较，故认为两者既不相同也不近似；

并称基于同样理由，无法根据订货单附图显示的沙发式样认定涉案沙发实物就是订货单上显示的货品。

对于沙发实物外观与本案专利的相同或相似性，华远家具厂称因其不是涉案沙发实物的生产和销售者，故不就此发表比对意见。

江红英请求法院酌定赔偿数额，没有提供维权合理费用单据。

另查明，华远家具厂成立于2010年9月16日，为个体工商户，经营者廖大远，经营范围为加工、产销家具。

一审法院认为：江红英是本案专利的专利权人。

该专利在有效期内，应受法律保护。

他人未经许可，不得为生产经营目的擅自生产、销售侵犯该专利权的产品。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

江红英提供的涉案订货单及实物皆涉及沙发设计，与本案专利产品相同，可作侵权比对。

本案中，华远家具厂承认生产并销售了订货单附图所示的沙发产品给江红英，但否认订货单附图所示沙发产品与涉案沙发实物的一致性，否认是涉案沙发实物的生产和销售者。

对此一审法院认为，首先，涉案沙发实物及配件上未显示生产或销售者信息，与华远家具厂存在直接关联关系的唯有其外包装袋上手写的“华远家具”字样，但书写者不详；

无物流信息，该沙发实物取得的时间和方式不详，难以从涉案沙发实物及其外包装关联至华远家具厂。

其次，订货单附图较小且为黑白颜色，虽涉案沙发实物各组件及组合后的整体外观与订货单附图所示效果有一定的相似性，但鉴于市面上充斥着类似外观沙发产品的生活常识，不排除华远家具厂之外的其他经营者亦销售类似外观的沙发产品。

由于涉案沙发实物与订货单附图所示产品之间不能形成唯一的对应关系，故仅凭外观的相似度难以认定涉案沙发实物即江红英根据前述订购行为从华远家具厂取获取的货品，来源于华远家具厂。

江红英本可通过录制收货视频等方式有效锁定涉案沙发实物与其提供者的关联关系，然江红英并未采取必要的措施保全证据。

故在华远家具厂予以否认且无其它证据佐证的情况下，一审法院对华远家具厂该项辩解意见予以采纳。

鉴于江红英证据不足以证明华远家具厂系涉案沙发实物的生产和销售者，涉案沙发实物外观与本案专利的比对已无必要，一审法院对两者是否相同或近似、涉案沙发实物外观设计有无落入江红英本案专利权保护范围不予评判。

华远家具厂承认生产并销售了订货单附图所示的沙发产品，故理论上可将订货单附图所示沙发产品的外观（以下简称被诉侵权设计）与本案专利进行比对。

然而，因订货单附图所示的沙发产品的座位上均摆放了靠垫，遮挡了座位与靠背连接处的设计，无一完整展示了被诉侵权设计，一审法院难以将被诉侵权设计与本案专利进行比较从而作出侵权认定。

由此，江红英主张被诉侵权设计与本案专利相同，落入其请求保护的权利范围证据不足，应不予支持。

综上所述，江红英的证据不足以证明华远家具厂实施了被诉侵权行为，不能支持其据此提出的全部诉讼主张，自应承担举证不能的不利后果，一审法院依法驳回其全部诉讼请求。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定,一审法院判决:驳回江红英的全部诉讼请求。

一审案件受理费1050元由江红英负担。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，江红英向本院提交了一份华远家具厂订货单、一份盖有林安货运业务章的《证明》、外包装照片以及佛山市顺德区乐从镇林安货运代办服务部的企业公示信息打印件，其中订货单于一审已提交，江红英二审提交的系一审结束后在其要求下加盖了林安货运业务章的订货单。

前述证据拟证明被诉侵权产品即是其从华远家具厂购买并委托林安物流货运部运送的沙发产品。

华远家具厂发表质证意见称，对一审已提交的订货单的真实性予以确认，对订货单上加盖的林安货运业务章的真实性不予确认；

《证明》的出具时间距华远家具厂的发货时间长达8个月，林安物流货运部的员工还能记住货物内容，与现实不符，对该《证明》的真实性不予确认；

对照片的关联性不予确认。

本院将结合下文对江红英二审提交的上述证据一并论述。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.本案的被诉侵权产品是否由华远家具厂制造、销售；

2.若被诉侵权产品确系华远家具厂制造、销售，被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围、华远家具厂是否应当承担相关民事责任。

关于被诉侵权产品是否由华远家具厂制造、销售的问题。

江红英上诉称，其从华远家具厂订购了沙发产品后，通过林安物流货运部运送，其派车到林安物流货运部取走货物，并一直将货物保存在己处直至提交给一审法院，一审提交的被诉侵权产品的外包装及外包装上标注的文字、型号均与其存放在仓库的沙发产品相同，说明本案被诉侵权产品即是从华远家具厂购买的型号为1645号的沙发产品（以下简称1645号沙发）。

对此本院认为，从现有证据来看，江红英提交的订货单、银行转账凭证能够证明江红英从华远家具厂购买了1645号沙发，华远家具厂对该事实也予以确认。

然而，本案被诉侵权产品是否即是华远家具厂销售的1645号沙发，还需进一步分析。

首先，被诉侵权产品实物及其外包装上唯一能够指向华远家具厂的信息仅是外包装上手写的“华远家具”“1645”字样，但华远家具厂否认该信息为其所写，仅凭该信息不足以认定被诉侵权产品即是华远家具厂销售给江红英的1645号沙发。

其次，江红英声称其从林安物流货运部取货后一直将1645号沙发保存在己方仓库直至提交给一审法院，仅提供了外包装照片、盖有林安货运业务章的《证明》以及订货单附图予以证明。

其中，照片显示的外包装信息也仅是手写“华远家具”“1645”字样，且该照片为江红英自行拍摄，从照片内容无法确定拍摄时间和地点，因此无法确定照片上所涉及的产品就是华远家具厂销售给江红英的1645号沙发。

《证明》属于证人证言，清晰阐述了8个月之前发生的江红英收货全过程甚至具体细节，其上只盖有“林安货运业务章”，并无林安物流货运部负责人或制作该《证明》的工作人员签名，相关人员也未依法出庭作证；

《证明》并无托运单等凭证相佐证，江红英在一审结束后要求林安物流货运部在订货单上加盖业务章亦无法佐证该《证明》内容的真实性。

因此，该《证明》的真实性不能确认，不能作为认定本案事实的依据。

订货单附图为黑白照片，视图较为模糊，大致可看出附图中沙发的座垫置于沙发框架上，座垫未完全包裹沙发框架，且三人座椅部分由三个单人位组成，而涉案沙发实物的座垫包裹住了沙发框架，三人座椅部分由一个单人位和一个双人位组成，被诉侵权产品实物与订货单附图显示的1645号沙发显然并非相同产品。

再次，华远家具厂承认其生产了订货单附图所示的产品，但订货单附图仅展示了1645号沙发的单一角度视图，未能展示其全部外观设计，该单一角度视图中占比较大的沙发靠背因被靠枕遮挡亦无法确定其具体外观设计细节，故该附图所示1645号沙发产品也无法与本案专利进行整体比对。

通过上述分析，本院认为，江红英提交的现有证据不足以证明被诉侵权产品实物即是其从华远家具厂购买的1645号沙发，单凭订货单附图亦无法与本案专利进行整体比对，不能确定1645号沙发落入本案专利权保护范围。

江红英本可以通过采取公证保全等措施将获取被诉侵权产品的过程和产品外观设计特征予以固定，但其选择了自行取证而又未能有效固定被诉侵权产品外观设计特征，江红英应当承担举证不能的不利后果。

江红英关于华远家具厂制造、销售了被诉侵权产品的上诉理由不成立，本院不予支持。

鉴于江红英无法证明被诉侵权产品来源于华远家具厂，关于被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围、华远家具厂是否应当承担相关民事责任的问题，本院不予评述。

综上所述，江红英的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人江红英负担。

本判决为终审判决。