江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣民终428号上诉人（一审原告）：上海冠生园食品有限公司。

住所地：上海市奉贤区惠阳路**。

统一社会信用代码×××28Ｃ。

法定代表人：蓝雪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曾建林，该公司员工。

被上诉人（一审被告）：萍乡市金义食品批发部。

经营场所：江西省萍乡市安源区八一街西环路**。

统一社会信用代码×××Ｘ6Ｆ。

经营者：刘群，女，1970年11月7日生，汉族，住江西省。

上海冠生园食品有限公司（下称冠生园食品公司）诉萍乡市金义食品批发部（下称金义食品批发部）侵害商标权纠纷一案，冠生园食品公司不服江西省萍乡市中级人民法院（2018）赣03民初50号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年7月24日立案后，依法组成合议庭,冠生园食品公司的委托诉讼代理人曾建林到庭接受询问，金义食品批发部经传票传唤未到庭。

本案现已审理终结。

冠生园食品公司上诉请求：变更一审判决第二项为金义食品批发部赔偿冠生园食品公司经济损失3万元、为制止侵权行为所支付的合理开支6000元。

一、二审诉讼费由金义食品批发部负担。

事实和理由：“大白兔”有百年历史、被认定为中国驰名商标、商标价值大，金义食品批发部经营规模大、侵权时间长，销售侵害商标权的食品、社会危害性大，一审法院酌定侵权人赔偿冠生园食品公司3000元显然过低。

金义食品批发部未答辩。

冠生园食品公司请求一审法院判令：1.金义食品批发部立即停止销售侵害注册商标权商品的行为；

2.金义食品批发部赔偿经济损失3万元、为制止侵权行为所支付的合理开支6000元。

诉讼费由金义食品批发部负担。

一审法院认定事实：第591266号图形商标、第591267号图形商标由上海冠生园食品总厂于1992年申请注册，核定使用商品（第30类）糖果，注册有效期续展至2022年4月19日。

2012年5月27日，上述商标转让给冠生园食品公司。

第6925165号大白兔文字商标由冠生园（集团）有限公司于2010年申请注册，核定使用商品（第30类）糖等，注册有效期续展至2020年5月20日。

2012年5月27日，该商标转让给冠生园食品公司。

第202241号大白兔文字图形商标由上海益民食品五厂于1983年申请注册，核定使用商品（第30类）奶糖，注册有效期续展至2023年12月14日。

1993年7月8日，国家工商行政管理局商标局认定大白兔（WHITERABBIT）商标为驰名商标。

2012年5月27日，该商标转让给冠生园食品公司。

江西省南昌市洪城公证处（2017）赣洪城证内字第29255号公证书证实，冠生园食品公司的委托代理人于2017年12月4日到萍乡市西环路616号“金顺批发商行”，以普通消费者的身份支付48元在该店购买糖果一袋。

其中“少白兔”奶糖的外包装纸上标有“制造商：临沂安润食品有限公司”“地址：沂水县长安北路”“产地：山东省临沂市”“电话：139××******”。

该店出具了“收据”一张。

公证人员将上述所购商品及票据进行封装并贴封，并在上述过程中进行了拍照，封装及贴封的证物交由张书华保管。

庭审中，冠生园食品公司提交了公证购买实物。

一审法院归纳本案的争议焦点：金义食品批发部是否侵害冠生园食品公司第591266号、第591267号、第6925165号、第202241号注册商标权;如何确定金义食品批发部赔偿冠生园食品公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支。

关于金义食品批发部是否侵害冠生园食品公司第591266号、第591267号、第6925165号、第202241号注册商标权的问题。

一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第九条规定，商标法规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。

本案中，金义食品批发部销售的糖果，其外包装纸上的图案和文字组合图形与冠生园食品公司的注册商标比对，除未标注“大白兔”三个中文汉字外，兔子的坐姿相同，“大”与“少”为副词，不具有商标意义，“白兔”与“白兔”音同义同，攀附名牌的主观故意明显，容易导致相关公众产生混淆、误认，依法应认定为近似商标，侵害了冠生园食品公司的注册商标专用权，应停止销售侵权商品。

关于如何确定金义食品批发部赔偿冠生园食品公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支的问题。

一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，下列情形属于“证明该商品是自己合法取得的情形”：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

本案中，金义食品批发部辩称其销售的商品有合法的进货渠道。

经审查，考虑到注册商标的知名度，结合本案其他证据，金义食品批发部辩称其销售的涉案“少白兔”奶糖有合法来源的理由不能成立，故其应承担赔偿责任。

根据当事人的举证，金义食品批发部因侵权的获利或者冠生园食品公司因被侵权受到的损失均难以确定，综合考虑金义食品批发部的经营规模、经营地址、侵权行为的性质、期间、过错程度、后果和注册商标的知名度、显著性及制止侵权所产生的合理开支等因素，确定金义食品批发部赔偿冠生园食品公司3000元（包括损失及维权费用等）。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条之规定，判决：一、萍乡市金义食品批发部（经营者刘群）立即停止销售侵害上海冠生园食品有限公司第591266号、第591267号、第6925165号、第202241号注册商标专用权的商品；

二、萍乡市金义食品批发部（经营者刘群）于本判决生效后3日内赔偿上海冠生园食品有限公司3000元（包括损失及维权费用等）；

三、驳回上海冠生园食品有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费700元，由萍乡市金义食品批发部（经营者刘群）、上海冠生园食品有限公司各负担350元。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

对一审判决认定的事实，本院予以确认。

本院归纳本案二审的争议焦点：如何确定金义食品批发部赔偿冠生园食品公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支。

本院认为，关于如何确定金义食品批发部赔偿冠生园食品公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支的问题。

由于金义食品批发部因侵权的获利或者冠生园食品公司因被侵权受到的损失均难以确定，综合考虑金义食品批发部的经营规模、经营地址、侵权行为的性质、期间、过错程度、后果和注册商标的知名度及冠生园食品公司制止侵权所支付的合理开支等因素，确定金义食品批发部赔偿冠生园食品公司5000元。

综上，冠生园食品公司的上诉请求部分成立。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但根据本案具体情况，酌定金义食品批发部的赔偿数额可适当提高。

依照《中华人民共和国商标法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和第二项、第一百四十四条之规定，判决如下：一、维持江西省萍乡市中级人民法院（2018）赣03民初50号民事判决第一项；

即萍乡市金义食品批发部（经营者刘群）立即停止销售上海冠生园食品有限公司第591266号、第591267号、第6925165号、第202241号注册商标专用权的商品；

二、撤销江西省萍乡市中级人民法院（2018）赣03民初50号民事判决第三项；

三、变更江西省萍乡市中级人民法院（2018）赣03民初50号民事判决第三项为“萍乡市金义食品批发部（经营者刘群）于判决生效之日起三日内赔偿上海冠生园食品有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支5000元；

四、驳回上海冠生园食品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如果未按本判决指定的期间履行非金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。

一审案件受理费700元、二审案件受理费700元，合计1400元，由萍乡市金义食品批发部（经营者刘群）负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杜玉东审 判 员　丁保华审 判 员　邹征优二〇一八年八月十五日代书记员　龚　婷附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国商标法》第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。