山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁02民初229号 原告：江中药业股份有限公司，住所地江西省南昌市高新区火炬大道**。

法定代表人：钟虹光，董事长。

原告：江西江中食疗科技有限公司，住，住所地江西省南昌市湾里区招贤路**江中药谷/div> 法定代表人：钟虹光，董事长。

二原告之共同委托诉讼代理人：刘明锋，山东重诺律师事务所律师。

二原告之共同委托诉讼代理人：毕晓庆，山东重诺律师事务所律师。

被告：淄博江中食品有限公司，住，住所地淄博市张店区人民西路****/div> 法定代表人:杨学磊，经理。

被告：青岛仁和丰海洋生物科技有限公司，住所地，住所地青岛市城阳区棘洪滩街道南万社区南侧iv> 法定代表人：王文君。

委托诉讼代理人：杨学磊，男，1981年9月6日出生，汉族，住山东省东营市利津县。

被告：滨州市沾化区鸿鹰食品饮料有限公司，住所地，住所地滨州市沾化区古城镇吴家村北iv> 法定代表人：肖花芹。

被告：东营市参草堂食品有限公司，住所地，住所地利津县陈庄镇郭屋村（薄集路路北工业园区）iv> 法定代表人：杨鹏。

被告：东营市凯迪乳业有限公司，住所地，住所地利津县陈庄镇郭屋村（薄集路路北工业园区）iv> 法定代表人：杨学磊。

被告：莱阳市谭格庄供销合作社，住所地，住所地莱阳市谭格庄镇驻地信德超市iv> 法定代表人：刘兰考。

原告江中药业股份有限公司（以下简称江中股份公司）、江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中食疗公司）与被告淄博江中食品有限公司、青岛仁和丰海洋生物科技有限公司、滨州市沾化区鸿鹰食品饮料有限公司、东营市参草堂食品有限公司、东营市凯迪乳业有限公司、莱阳市谭格庄供销合作社侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，于2018年4月10日公开开庭进行了审理，二原告的委托诉讼代理人刘明锋、毕晓庆与被告淄博江中食品有限公司、被告东营市凯迪乳业有限公司的法定代表人以及被告青岛仁和丰海洋生物科技有限公司的委托诉讼代理人杨学磊到庭参加诉讼。

被告滨州市沾化区鸿鹰食品饮料有限公司、东营市参草堂食品有限公司、莱阳市谭格庄供销合作社经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

二原告向本院提出诉讼请求：1、依法认定原告江中药业股份有限公司第4074508号注册商标、原告江西江中食疗科技有限公司第12296970号商标为驰名商标；

2、判令被告淄博江中食品有限公司、青岛仁和丰海洋生物科技有限公司、滨州市沾化区鸿鹰食品饮料有限公司、东营市参草堂食品有限公司、东营市凯迪乳业有限公司立即停止生产、销售侵犯两原告第4074508号、第12296970号注册商标专用权的产品；

3、判令被告淄博江中食品有限公司立即停止使用并变更与两原告商标相同或近似的企业字号，各被告停止擅自使用两原告具有较高知名度企业字号的不正当竞争行为；

4、判令被告莱阳市谭格庄供销合作社停止销售“经典牧场奶”侵权产品；

5、判令六被告连带赔偿两原告经济损失及合理开支共计30万元；

6、本案诉讼费由六被告负担。

事实和理由：第一原告系江西省国资委出资监管企业江西江中制药（集团）有限责任公司控股的国有上市公司，公司自1996年改制成立以来，经过二十多年的经营，已成为中医药健康领域的标杆企业，是国家GMP认证企业、ISO9001、ISO14001及OHSAS18001体系认证企业，是国家级重点高新技术企业和国家级创新型试点企业，也是制药行业中唯一一家拥有两个国家工程研究中心的企业。

其独创的“江中”（第4074508号注册商标）品牌在2006年6月被认定为中国驰名商标，成为全国消费者信赖的品牌。

2007年，“江中”品牌被世界品牌实验室评为“中国最具影响力品牌”。

2016年企业品牌价值达到140亿元。

第二原告系江西江中制药（集团）有限责任公司控股的公司，第一原告江中股份公司将其持有的第12296970号注册商标权以独占实施许可方式许可第二原告使用，第二原告自2013年开始生产销售“江中”猴姑饼干，销售范围遍及全国，同时第二原告在全国百家媒体就“江中”猴姑饼干进行了广泛宣传，“江中”二字经两原告的长期使用及广泛宣传，已与两原告建立起紧密联系，故第一原告江中股份公司第4074508号注册商标、第二原告江中食疗公司第12296970号商标应当被认定为驰名商标。

同时,“江中”系两原告字号，该字号具有较高的市场知名度且为相关公众所知悉。

被告淄博江中食品有限公司、青岛仁和丰海洋生物科技有限公司、滨州市沾化区鸿鹰食品饮料有限公司、东营市参草堂食品有限公司、东营市凯迪乳业有限公司未经两原告许可授权，擅自在其生产销售的奶类产品上突出使用与原告驰名商标“江中”相同或近似的商标，其目的是为了故意攀附两原告驰名商标的市场声誉，以获取非法利益，构成对两原告注册商标专用权的侵犯。

同时，被告淄博江中食品有限公司将原告的驰名商标“江中”及两原告享有较高知名度的企业字号“江中”恶意注册为其企业字号，故意误导公众致市场混淆。

同时，两原告字号“江中”系具有较高知名度的企业字号，各被告也构成了不正当竞争。

被告莱阳市谭格庄供销合作社销售上述侵权商品，也应承担赔偿损失的责任。

综上，六被告违反商标法及反不正当竞争法的相关规定，为维护两原告自身合法权益，故诉至法院，请求判如所请。

被告淄博江中食品有限公司、青岛仁和丰海洋生物科技有限公司、东营市凯迪乳业有限公司答辩称：涉案产品系被告5生产，被告2、3、4没有生产本产品的机器与资质。

原告的两项商标都没有被认定为驰名商标，原告的商标使用的商品是药品，我们做的是饮料。

我们已经停止生产销售被控侵权产品。

被告1的字号正在变更中。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

被告对于原告提交的证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。

各被告均未向法庭提交证据。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1997年9月7日，江西江中制药厂在国家工商行政管理局商标局核准注册了第1092970号“江中”商标，核定使用商品为第5类：药品，医用营养饮料，卫生裤，包扎绷带，消灭有害动物制剂，填塞牙孔和牙膜用料。

2006年1月28日，江西江中制药厂将该商标转让给原告江中股份公司，后经续展，该商标注册有效期至2017年9月6日。

2006年6月1日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2006]第30号《关于认定“江中”商标为驰名商标的批复》，认定江中药业股份有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第5类中成药商品上的“江中”注册商标为驰名商标。

2007年6月21日，原告江中股份公司在国家工商行政管理总局商标局核准注册了第4074508号“江中”商标，核定使用商品为第5类：化学药物制剂；

药用锭剂；

人用药；

维生素制剂；

中药成药；

医用营养品；

药制糖果；

兽医用药；

医用营养饮料。

经续展，该商标注册有效期至2027年6月20日。

原告江中股份公司生产的“江中牌复方草珊瑚含片”产品于2007年9月被授予“江西名牌产品”，其生产的“江中牌健胃消食片”产品于2007年9月、2012年9月被授予“江西名牌产品”。

原告江中股份公司在中央电视台等媒体发布大量“江中牌乳酸菌素片”、“江中健胃消食片”等广告，“江中牌乳酸菌素片”、“江中健胃消食片”具有较高知名度。

2014年8月28日，原告江中股份公司向国家工商行政管理总局商标局核准注册了第12296970号“江中”商标，核定使用商品/服务项目为第30类：饼干；

蛋糕；

薄烤饼；

谷粉制食品等，注册有效期至2024年8月27日。

2014年，原告江中股份公司将该商标独占许可给原告江中食疗公司使用，许可期限自2014年10月10日至2018年10月10日。

原告江中食疗公司在中央电视台等多家媒体及主流网络平台上发布大量“江中”猴姑饼干广告，对“江中”猴姑饼干进行了持续广泛的宣传，“江中”猴姑饼干在市场上已具有较高知名度。

2017年2月6日，山东省栖霞市公证处公证员刘某及公证人员史某与原告江中股份公司的委托代理人张坤一同来到位于莱阳市谭格庄镇驻地信德超市，公证员刘某对超市门头进行拍摄后，代理人张坤与公证人员一起进入该超市。

在公证人员的监督下，张坤以普通消费者的身份付款48元购买了制造商为淄博江中食品有限公司、委托生产商为青岛仁和丰海洋生物科技有限公司、沾化县鸿鹰食品饮料有限公司、东营市参草堂食品有限公司、东营市凯迪乳业有限公司的乐食尚牌经典牧场高钙奶一箱。

张坤现场取得由该超市开具编号为102031138，印有莱阳信德超市名称的机打小票一张。

购买行为结束后，公证人员对所购物品及相关票据予以保管。

回到公证处后，公证员刘某对所购买的物品、购物凭证进行了拍照，并对所购物品进行了封存。

2017年2月9日，山东省栖霞市公证处为上述过程出具了（2017）栖证民字第107号公证书。

当庭打开涉案封存产品，可见该产品外包装盒正面上方显著位置标注“淄博江中食品荣誉出品”字样，其中的“淄博”二字字体较小，“江中食品荣誉出品”字体较大，醒目突出；

包装盒正面中间标注“经典牧场”、“营养健康高钙”、“专注品质”、“低糖低脂”字样；

包装盒底部标注“江中食品乐食尚”，并标有产品名称、类型、配料、生产日期及委托生产商等信息。

另查明，原告江中股份公司成立于1996年9月18日，注册资本叁亿元，经营范围：硬胶囊剂、原料药，糖浆剂、片剂、颗粒剂、口服液、膏滋剂的生产及销售；

糖类、巧克力和糖果，饮料的生产和销售等。

原告江中食疗公司成立于2011年5月13日，注册资本贰亿壹仟万元，经营范围：预包装食品的批发零售；

自营代理各类商品和技术的进出口；

保健食品的批发零售；

饮料的生产及销售；

药品的生产。

被告淄博江中食品有限公司成立于2015年10月20日，注册资本300万元，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为杨学磊，经营范围为预包装食品、散装食品、保健食品批发兼零售。

被告青岛仁和丰海洋生物科技有限公司成立于2014年11月28日，注册资本600万元，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为王文君，经营范围为生产罐头、饮料；

生物技术研发、货物进出口。

被告滨州市沾化区鸿鹰食品饮料有限公司成立于2012年8月6日，注册资本50万元，类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为肖花芹，经营范围为饮料生产、销售。

被告东营市参草堂食品有限公司成立于2005年12月1日，注册资本50万元，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为杨鹏，经营范围为饮料生产、销售。

被告东营市凯迪乳业有限公司成立于2005年5月8日，注册资本300万元，类型为有限责任公司，法定代表人为杨学磊，经营范围为八宝粥罐头、风味饮料生产销售。

被告莱阳市谭格庄供销合作社成立于1968年12月1日，类型为集体所有制，注册资本54万元，法定代表人刘兰考，经营范围为零售日用百货等。

本院认为，原告江中股份公司系第4074508号“江中”文字商标权利人，该商标在有效期内，其依法享有的注册商标专用权受法律保护。

原告江中食疗公司因独占使用许可而享有第12296970号“江中”商标的权利，均应受法律保护。

二原告认为，被控侵权产品上突出使用“江中”字样的行为构成商标侵权，将二原告的注册商标“江中”作为企业字号在产品上标注的行为构成不正当竞争。

《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第（七）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标解释》）第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

《商标解释》第十一条规定，商标法规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

《商标解释》第十二条规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。

本案中，被控侵权产品外包装正面上方显著位置标注“淄博江中食品荣誉出品”字样，其中“淄博”二字较小，“江中食品荣誉出品”字体较大，醒目突出，且其中的“江中”二字同原告江中股份公司第4074508号“江中”商标、原告江中食疗公司第12296970号“江中”商标相比较，二者构成近似。

本案中，根据注册商标的核准使用商品类别可知，第4074508号“江中”商标的核准使用商品包含医用营养品、医用营养饮料；

第12296970号“江中”商标的核定使用商品包含饼干等；

而本案被控侵权产品名称为“经典牧场”，其产品类型标注为风味饮料，包装盒上同时标注了“营养健康高钙”、“专注品质”、“低糖低脂”字样，对消费受众而言，该商品描述是一种表明商品富含营养并具有保健功能的宣传，且该饮品同营养品、营养饮料、饼干等均是日常生活消费品，常见于小卖部、超市、商店等零售终端，因此被控侵权产品在功能、用途、销售渠道、消费对象等与原告江中股份公司、江中食疗公司享有商标权的核定使用商品属类似商品，以相关公众对商品的一般认识来看，会认为被控侵权产品是与二原告存在特定联系，容易造成混淆的商品。

因此，本院认为，被控侵权产品上标注“江中食品荣誉出品”字样属于在相同或类似商品上突出使用的行为，构成商标侵权。

原告江中股份公司、江中食疗公司诉请本院对其享有注册商标专用权的第4074508号、第12296970号商标认定为驰名商标，其主要目的是希望通过司法认定驰名商标，进而使上述商标获得较普通注册商标更为宽泛的跨类保护，从而达到认定被告构成商标侵权的目的。

而依据本案查明的事实，本院认为，被控侵权产品无论在功能、用途、销售渠道还是消费对象等方面，均与原告江中股份公司、江中食疗公司享有商标权的核定使用商品属类似商品，即被告是将与原告江中股份公司和江中食疗公司注册商标近似的文字作为企业的字号在类似商品上突出使用，因此依据普通注册商标的相关法律规定，原告的权益就足以得到维护和支持，本院无须对争讼商标是否驰名作出认定。

商标法第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

因本案侵权行为发生在现行《中华人民共和国反不正当竞争法》施行之前，因此本案应适用1993年12月1日施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》。

《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日施行）第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

本案中，原告江中股份公司、江中食疗公司分别系第4074508号“江中”、第12296970号“江中”注册商标的权利人，且上述商标具有较高的市场知名度，被告淄博江中食品有限公司将“江中”作为其企业字号使用，会使相关公众误认为其与原告的“江中”商标具有关联关系，从而造成混淆。

因此，被告淄博江中食品有限公司的行为构成不正当竞争，其应承担停止使用、赔偿损失的民事责任。

本案中，涉案产品上标注有受委托生产商的信息，因此，应认定涉案产品系由被告淄博江中食品有限公司、青岛仁和丰海洋生物科技有限公司、滨州市沾化区鸿鹰食品饮料有限公司、东营市参草堂食品有限公司、东营市凯迪乳业有限公司共同生产，其行为侵犯了原告的注册商标专用权，并构成不正当竞争，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

被告莱阳市谭格庄供销合作社作为涉案产品的销售者，也侵犯了原告的注册商标专用权，并构成不正当竞争。

《商标法》第六十四条第二款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”，本案中，虽然被告莱阳市谭格庄供销合作社销售了侵权产品，但其作为普通销售者，对于经生产者登记的企业名称不应赋予其过高的审查义务，因此在已查明生产者的情况下，被告莱阳市谭格庄供销合作社只需承担停止侵权的责任，其赔偿责任应当免除。

关于损失赔偿的数额，因原告未向本院证明其因被告侵权所遭受的损失，也无证据证明被告侵权获利的情况，本院依据原告商标的知名度、被告的主观过错程度、侵权行为的情节等因素，确定被告淄博江中食品有限公司、青岛仁和丰海洋生物科技有限公司、滨州市沾化区鸿鹰食品饮料有限公司、东营市参草堂食品有限公司、东营市凯迪乳业有限公司共同赔偿原告经济损失10万元。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项、第五十八条、第六十三条、第六十四条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日施行）第二条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十一条、第十二条之规定，判决如下： 一、被告淄博江中食品有限公司、青岛仁和丰海洋生物科技有限公司、滨州市沾化区鸿鹰食品饮料有限公司、东营市参草堂食品有限公司、东营市凯迪乳业有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售标有“江中”字样的涉案产品；

二、被告淄博江中食品有限公司于本判决生效之日起立即停止在其企业名称中使用“江中”字样，并于本判决生效后十日内向工商行政管理部门办理企业名称变更；

三、被告莱阳市谭格庄供销合作社于本判决生效之日起立即停止销售标有“江中”字样的涉案产品；

四、被告淄博江中食品有限公司、青岛仁和丰海洋生物科技有限公司、滨州市沾化区鸿鹰食品饮料有限公司、东营市参草堂食品有限公司、东营市凯迪乳业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江中药业股份有限公司、江西江中食疗科技有限公司经济损失10万元；

五、驳回原告江中药业股份有限公司、江西江中食疗科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，由原告江中药业股份有限公司、江西江中食疗科技有限公司负担1933元，由被告淄博江中食品有限公司、青岛仁和丰海洋生物科技有限公司、滨州市沾化区鸿鹰食品饮料有限公司、东营市参草堂食品有限公司、东营市凯迪乳业有限公司负担3867元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。