福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽01民初414号 原告：李祥福，男，1983年3月27日出生，汉族，住福建省。

委托诉讼代理人：黄丽明，福建翔轩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈维涛，福建翔轩律师事务所实习律师。

被告：厦门尔升山贸易有限公司，住所地厦门市湖里区围里坂尚路138号腾顺达工业楼2F201。

法定代表人：陈小斌，总经理。

委托诉讼代理人：庄景芬，福建懿茂律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏凤英，福建懿茂律师事务所实习律师。

原告李祥福与被告厦门尔升山贸易有限公司（以下简称“厦门尔升山公司”）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2018年3月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告委托诉讼代理人黄丽明、陈维涛，被告委托诉讼代理人庄景芬、魏凤英均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

李祥福向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止制造、销售、许诺销售的侵权行为，销毁侵权外观设计产品，并删除其在“www.jd.com”网站上的销售链接；

2、判令被告向原告赔偿损失（包含合理开支）15万元；

3、本案诉讼费用由被告承担。

事实和理由：原告是妈咪包（1708）外观设计专利（专利号为：ＺＬ20173022××××.1）的专利权人。

被告厦门尔升山公司未经许可，在京东网站上制造、销售、许诺销售的一款妈咪包的外观与涉案外观设计相同或近似。

其行为侵犯了原告的合法权益，现依法提起诉讼。

厦门尔升山公司辩称：1、被诉侵权产品于案涉专利授权公告日之前即已完成生产并开始销售，即便其销售行为延续至案涉专利授权公告日之后，亦不为法律所禁止。

被告的销售行为不构成侵权。

2、外观设计是否侵权，是将被诉产品与涉案专利所保护的设计图进行对比，涉案外观设计专利与被诉侵权产品不相同也不相似。

3、外观设计的新颖性、创造性，不是考虑功能性设计特征，而是从形状、图案、色彩以及之间的结合，是否会让一般消费者从视觉效果上感受到区别。

被诉产品与涉案外观设计专利在整体视觉效果上有明显区别。

4、被告仅是被诉侵权产品的销售者，在证明有合法来源后，不应承担侵权责任。

双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、对原告李祥福提交的证据 原告提交的证据3（2018）厦思证内字第5720号公证书、证据4（2018）厦思证内字第5721号公证书，旨在证明：1.被告在京东商城开设有“乐乐母婴专营店”“LEKE母婴旗舰店”两家店铺，店内销售有与原告外观设计专利产品相同或者近似的产品。

2.被告制造、销售、许诺销售的被诉侵权产品，侵犯了原告外观设计专利权。

被告厦门尔升山公司质证认为：对上述证据的真实性无异议，但证明对象有异议，被告没有制造产品，只有销售行为，且销售的产品不构成专利侵权。

二、对被告厦门尔升山公司提交的证据 证据1.产品订购合同书及合同附件；

证据2.进仓单；

证据3.增值税专用发票；

证据4.转账凭证。

证据1-4共同证明被告是经正当渠道、以合理价格从厦门威登工贸有限公司购买的被控侵权产品。

订购合同书上载明的产品名称与被控侵权产品相互对应。

证据5.主体资料；

证明产品的提供者即厦门威登工贸有限公司是明确存在的合法经营主体。

证据6.被诉产品1121普通款上架至今的销售数据，证明被控侵权产品从上架以来至今，仅售出8个，货款金额共计1133元，扣除成本，净利润为393.56元。

原告对被告提交的上述证据质证认为：上述证据虽有原件，但真实性、合法性及关联性均无法确认。

因上述证据无法证明是否存在真实交易，且被诉产品吊牌上标有被告的名称，没有标明生产商是另有他人。

本院经审查认为，原告提交的证据两份公证书，可以证明被告销售了被诉侵权产品的事实。

被告厦门尔升山公司提交的产品订购合同、进仓单、增值税专用发票、转账凭证等证据，从形成时间、内容上能够相互印证，且能与被控侵权产品相互对应，从而形成了较为完整的证据链，可以认定被诉产品来源于案外人厦门威登工贸有限公司的事实。

故本院对被告提交的证据1-5予以采信。

证据6系被告单方制作且无其他证据佐证，本院不予采信。

根据上述有效证据及到庭当事人的陈述，本院认定如下事实： 原告李祥福于2017年6月6日向国家知识产权局申请名为“妈咪包（1708）”的外观设计专利，同年11月24日获得授权，专利号：ＺＬ20173022××××.1，专利权期限为十年。

2018年1月5日国家知识产权局出具了该外观设计专利稳定有效的评价报告。

涉案外观设计产品用于盛放文件和婴幼儿物品；

设计要点：在于本设计的形状；

最能体现设计要点的图：立体图。

其设计特征为：1.整个包采取两个用拉链开闭的隔层设计；

2.包体上方设置有手提带；

3.包体前面较上端设置有带品牌标识的圆形标贴；

4.包体前面两边各有一个口袋拉链设计；

5.包体左右两侧分别设有一个开口实口袋，袋口采用松紧带设计，左侧口袋中间位置开设有一条拉链；

6.包体后面设有采用收纳隐藏设计的双肩带，在肩带上端、末端设有金属搭扣；

7.包体后面下半部开设有一个拉链开闭的长方形口袋。

2018年2月9日，李祥福的委托代理人陈维涛因外观设计诉讼举证维权需要向厦门市××区公证处申请对其网络购买行为进行证据保全公证。

在厦门市××区公证处（下称公证处）公证员的监督下，陈维涛使用该处的办公计算机进行了如下操作：1.新建名为“乐乐母婴”的新建文件夹（用于截屏保存浏览的网页信息），2、使用360安全浏览器，登录“www.ip138.com网址”,进入页面，保存页面并打印。

3、在地址栏输入“www.jd.com”，进入页面，搜索“乐乐母婴专营店”。

4、点击“乐乐母婴专营店”，进入页面。

点击“证照信息”，输入验证码，进入“网店经营者资质信息”，浏览该店工商信息。

5、返回店铺首页，点击“时尚Q版妈咪包”，进入页面。

在选择颜色中点击“柠檬黄中号普通款”。

6、相继点击“加入购物车”、“去结算”、“提交订单”、“立即支付”，在该店购买上述订单并支付款项。

上述操作均截屏保存在“乐乐母婴”文件夹中并刻录光盘。

2月10日，公证处收到一件“EMS经济快递”，公证人员签收快递（运单号码：9737113158562）。

2月11日下午，陈维涛来到公证处，对上述快递包裹进行拆封并对邮包内的商品进行拍照。

随后使用该公证处电脑，再次登录“京东”网上购物平台“www.jd.com”，浏览订单及物流信息,进行确认发货程序并截屏保存。

最后，公证人员将上述商品重新密封、固定并拍照，将封存后的上述物品，交由代理人保管。

公证处出具（2017）厦思证内字第5720号公证书，对上述过程进行了公证证明。

2018年2月9日，李祥福的委托代理人陈维涛因同一事由向厦门市××区公证处申请对其网络购买行为进行证据保全公证。

在厦门市××区公证处（下称公证处）公证员的监督下，陈维涛使用该处的办公计算机进行了如下操作：1.新建名为“LEKE”的新建文件夹（用于截屏保存浏览的网页信息），2、使用360安全浏览器，登录“www.ip138.com网址”,进入页面，保存页面并打印。

3、在地址栏输入“www.jd.com”，进入页面，搜索“LEKE母婴旗舰店”。

4、点击“LEKE母婴旗舰店”，进入页面。

点击“证照信息”，输入验证码，进入“网店经营者资质信息”，浏览该店工商信息。

5、返回店铺首页，点击“时尚Q版妈咪包”，进入页面。

在选择颜色中点击“夕雾蓝A中号”。

6、相继点击“加入购物车”、“去结算”、“提交订单”、“立即支付”，在该店购买上述订单并支付款项。

上述操作均截屏保存在“LEKE”文件夹中并刻录光盘。

2月10日，公证处收到一件“EMS经济快递”，公证人员签收快递（运单号码：9737110491762）。

2月11日下午，陈维涛来到公证处，对上述快递包裹进行拆封并对邮包内的商品进行拍照。

随后使用该公证处电脑，再次登录“京东”网上购物平台“www.jd.com”，浏览订单及物流信息,进行确认发货程序并截屏保存。

最后，公证人员将上述商品重新密封、固定并拍照，将封存后的上述物品，交由代理人保管。

公证处出具（2017）厦思证内字第5721号公证书，对上述过程进行了公证证明。

审理中，原告提交了由公证处封存的证物，经确认封条完整后，当庭拆封该证物。

内有黄色、蓝色两个背包。

经比对，被控侵权产品与涉案外观设计专利的区别在于：1.前者的手提带有搭扣设计，涉案外观设计专利没有。

2.前者包体前面较上端设置带有其自身品牌标识的圆形标贴。

3.前者侧面口袋的拉链在右侧，涉案外观设计专利侧面口袋的拉链在左侧。

双方当事人均当庭确认被告在京东商城上所经营的“乐乐母婴专营店”、“LEKE母婴旗舰店”两家店辅销售的被诉产品已下架。

另查明：本案中，原告李祥福为制止侵权所支出了合理费用包括公证费1600元、律师代理费6000元、差旅费163.5元，共计7763.5元。

再查明：厦门尔升山贸易有限公司，注册日期为2014年2月8日。

经营范围为纺织品及针织品零售；

服装零售；

鞋帽零售；

化妆品及卫生用品零售；

钟表、眼镜零售；

箱、包零售；

自行车零售；

文具用品零售；

家用电器批发；

日用家电设备零售等。

本院认为，原告李祥福是妈咪包（1708）外观设计专利（专利号为：ＺＬ20173022××××.1）的专利权人。

上述外观设计尚在专利保护期内，应受我国专利法的保护。

本案双方当事人争议的焦点如下： 一、被控侵权产品是否落入涉案外观设计专利的保护范围 根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

……被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

具体到本案，被控侵权产品与涉案专利产品系同一种产品，具有可比性。

涉案外观设计专利的设计要点在于产品的形状，最能表明该外观设计设计要点的图为立体图。

因外观设计的颜色并不是涉案外观设计专利的设计要点，故被告提出被控侵权产品与涉案外观设计专利颜色上存在的差异，其不落入涉案外观设计专利权的保护范围的主张不成立。

经比对，被控侵权产品与涉案外观设计专利仅在颜色、品牌标识、侧袋拉链位置、手提带搭扣这几个细微之处存在差异，两者外观基本趋同，在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

故被控侵权产品落入涉案外观设计专利权保护范围。

二、关于被告实施行为的认定 本案中，原告主张被告厦门尔升山公司制造、销售、许诺销售涉案外观设计产品。

首先，被告是一家贸易公司，企业公示信息显示的主要经营范围是零售、批发，其并不具备生产主体资质。

其次，被诉产品的吊牌上虽标有“厦门尔升山贸易有限公司”字样，但并未标注被告是该产品的生产（制造）商。

最后，被告厦门尔升山公司在审理中提交了产品订购合同、进仓单、增值税专用发票、转账凭证等证据，从形成时间、内容上能够相互印证，且与被控侵权产品相互对应，该买卖行为亦符合相关交易习惯，可以认定被诉产品来源于案外人厦门威登工贸有限公司的事实。

故本院认定，被告厦门尔升山公司是被诉产品的销售者而非制造者。

本案中，被告实施了销售、许诺销售行为。

三、关于责任承担 本案中，被告厦门尔升山公司提出因被诉侵权产品于涉案专利授权公告日2017年11月24日之前即已完成生产并开始销售，对其销售、许诺销售行为主张不侵权抗辩。

根据专利法第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品；

第四十条规定，实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。

据此，本院认为，他人在外观设计专利授权公告日之前实施该专利，包括制造、销售、许诺销售和进口外观设计专利产品，并不为《专利法》所禁止。

专利权人对他人在外观设计专利权公告日前实施该专利的行为，并不享有请求他人停止实施的权利。

在此情况下，对于外观设计专利授权公告日之前已经生产、销售完毕产品的后续行为，包括许诺销售和销售，即便其行为延续至专利权授权公告日之后，亦不构成侵权。

否则即相当于外观设计专利权的效力可以追溯至授权公告日前的实施行为，不适当地扩大了专利法授予外观设计专利权人的权利范围，损害了社会公众应有的利益。

具体到本案，经公证保全的被告厦门尔升山公司销售、许诺销售行为虽发生在涉案专利授权公告日之后，但根据在案证据，可以认定该被诉产品来源于案外人厦门威登工贸有限公司，且上述产品于涉案专利授权公告日2017年11月24日之前即已完成生产并开始销售的事实，即被告实施销售、许诺销售行为系涉案专利生效之前已经生产、销售完毕产品的后续行为。

故被告实施的销售、许诺销售被诉产品的行为，不构成对原告涉案外观设计专利权的侵害。

原告请求被告停止制造、许诺销售、销售行为并赔偿损失的诉讼请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第四十条、第五十九条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下： 驳回原告李祥福的诉讼请求。

案件受理费3300元，由原告李祥福负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

审　判　长　　池开通 审　判　员　　王晓如 人民陪审员　　陈新燕 二〇一八年八月十六日 法官助理陈阳 书记员陈流毅 附：一、本判决书引用的主要法律条文 1.《中华人民共和国专利法》 第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第四十条实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。

第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

2.《中华人民共和国侵权责任法》 第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

3.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

4.最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》 第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响： （一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

二、执行申请提示 中华人民共和国民事诉讼法 第二百三十九条申请执行的期间为二年。

申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；

法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；

法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。