广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤20刑终357号原公诉机关中山市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾长发，男，1967年12月31日出生于江西省赣州市，汉族，初中文化，系中山市沙溪镇顺意发制衣厂实际经营者，户籍所在地广东省中山市。
2013年7月4日，因犯假冒注册商标罪被广东省中山市第一人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十一万元。
因本案于2017年8月12日被刑事拘留，2017年9月19日被中山市公安局决定取保候审，2017年11月23日被中山市第二市区人民检察院决定取保候审。
2018年2月12日被中山市第二人民法院决定取保候审，2018年7月23日被逮捕，现押于中山市看守所。
辩护人彭清华，广东盈进律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘世秀，女，1974年5月20日出生于四川省安岳县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地广东省中山市。
因本案于2017年8月12日被刑事拘留，2017年9月1日被逮捕。
2018年7月23日被中山市第二人民法院决定取保候审。
指定辩护人李新城，广东德元律师事务所律师。
中山市第二人民法院审理中山市第二市区人民检察院指控原审被告人曾长发、刘世秀犯假冒注册商标罪一案，于2018年7月12日作出（2018）粤2072刑初351号刑事判决。
原审被告人曾长发、刘世秀均不服，提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问犯罪嫌疑人，审查上诉意见，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭进行审理。
本案现已审理终结。
原审判决认定，2017年8月11日下午，公安人员经侦查发现有人在位于中山市东升镇利生社区观栏村厚丰南街厚盛巷3号的仓库，从事假冒注册商标的犯罪行为，公安人员立即对该3号仓库进行搜查，当场抓获被告人刘世秀，现场缴获大量假冒“”“”“POLO”的T恤，共77个型号（包含无型号部分）31219件，价值756773元，同时缴获苹果7型手机一台、标有“POLO”标识的纸质铭牌、标签等物品一批。
随后，公安人员在中山市沙溪镇华发世纪停车场抓获被告人曾长发，从其身上缴获三星S8+型手机一台。
同日下午5时许，公安人员在上述仓库对开路段将受雇佣从中山市沙溪镇顺意发制衣厂运货至上述3号仓库的司机廖某1查获，从其驾驶的小型货车上查获标有“”“”“POLO”商标的衣服460件（价值9205元）。
原审又查：商标注册号为第278872号“”商标的权利人是波罗/劳伦有限公司，核定使用商品类别是第25类，包括衣服，经续展有效期截至2027年2月19日；
商标注册号为第278874号“”商标的权利人是波罗/劳伦有限公司，核定使用商品类别是第25类，包括衣服，经续展有效期截至2027年2月19日；
商标注册号为第527802号“POLO”商标的权利人是波罗/劳伦有限公司，核定使用商品类别是第25类，包括衣服，经续展有效期截至2020年8月29日。
将扣押的侵权产品上使用的“”“”“POLO”商标标识与上述注册商标进行比对，二者相同。
2017年8月31日，波罗/劳伦有限公司的委托人出具鉴定及价格证明书称，2017年8月11日在中山市东升镇厚丰南街厚盛巷3号仓库查获的标有“”“”“POLO”商标的产品，均不属于波罗/劳伦有限公司，均为假冒及侵权产品。
原审判决认定上述基本事实的证据有：被害单位提供的商标注册证及续展证明、抓获、缴获经过、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、清点笔录、扣押清单、现场照片、现场方位图、办案说明、案发现场执法录像视频、被告人曾长发、刘世秀的审讯录像视频、被告人曾长发被抓获后被带回东升镇仓库路上的执法记录仪视频、商标档案、被告人曾长发、刘世秀银行交易流水、被告人曾长发、刘世秀的微信截图、证人廖某1提供的与其联系的“天空”的微信资料、被告人曾长发、刘世秀的户籍资料、被告人曾长发的前科判决书、电子数据光盘、证人曾某1、曾某2、廖某1、郭某1、肖某1、曾某3、张某1、陈某1、高某、莫某1、李某、刘某1、钟某1、张某2、朱某1、钟某2的证言及辨认笔录、被告人曾长发、刘世秀的供述及辨认笔录等证据。
原审判决据此认为：被告人曾长发、刘世秀无视国家法律，未经“”“”“POLO”注册商标所有人许可，销售明知是假冒上述注册商标的商品，销售金额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法惩处。
被告人曾长发、刘世秀销售假冒注册商标的商品，由于意志以外的原因未得逞，犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。
被告人曾长发、刘世秀当庭能如实供述其罪行，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。
公诉机关指控被告人曾长发、刘世秀犯罪的基本事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名有误，予以纠正。
根据被告人曾长发的犯罪性质和情节，不符合法律规定适用缓刑的条件，故对被告人曾长发请求判处缓刑的意见，不予采纳；
根据被告人刘世秀的犯罪性质和情节，符合法律规定适用缓刑的条件，故对被告人刘世秀宣告判处缓刑。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条第一项、第四条之规定，以销售假冒注册商标的商品罪分别判处被告人曾长发有期徒刑三年三个月，并处罚金二十九万元；
判处被告人刘世秀有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二十九万元；
缴获的假冒“”“”“POLO”商标的衣服、铭牌、标签，予以没收。
上诉人曾长发、刘世秀及其辩护人提出：原审判决认定事实不清，量刑过重，罚金过高。
1.涉案商品的鉴定价格过高，涉案商品实为地摊货，利润低。
鉴定程序是否合法，鉴定机构是否有资质，鉴定比对的货物、方式方法是否正确；
2.曾长发、刘世秀的行为是犯罪未遂，但一审法院量刑时没有考虑该从轻处罚的因素；
3.曾长发、刘世秀的主观恶性不大，只是因为上有七八十岁的父母要赡养，下有小孩要读书，为生活所迫，才不得不销售一些假货来补贴家用；
4.从销售假货到被查处，时间间隔短，且假货没有流入社会，没有造成严重的社会后果，情节也不是特别严重；
5.曾长发、刘世秀归案后能如实供述罪行，真诚悔罪，并在一审中已经主动缴纳了罚金；
6.曾长发、刘世秀的家庭生活困难，且是家庭的主要劳动力，现被羁押，一家人生活陷入绝境。
故请求二审法院对曾长发、刘世秀适用缓刑，并减少罚金。
经审理查明，原判认定上诉人曾长发、刘世秀犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，且据以定案的证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉人曾长发、刘世秀所提上诉理由及辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：一、关于上诉人曾长发、刘世秀及其辩护人提出的涉案商品的价格鉴定过高，鉴定程序是否合法等意见。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
”经查，原审判决认定上诉人曾长发、刘世秀在本案中的非法经营数额，是根据上诉人刘世秀的供述，和记载有涉案商品售价的微信记录截图，且刘世秀的供述与微信记录截图能相互印证，并非通过鉴定来确定的非法经营数额。
上诉人曾长发、刘世秀在一审中对于指控的犯罪金额也是没有异议的，并不存在涉案商品鉴定价格过高的问题。
故上诉人曾长发、刘世秀及其辩护人所提该意见不能成立，本院不予确认。
二、关于上诉人曾长发、刘世秀及其辩护人提出的曾长发、刘世秀销售的假货没有流入社会，没有造成严重的社会后果，其行为是犯罪未遂，但一审法院量刑时没有考虑该从轻处罚因素等意见。
经查，上诉人曾长发、刘世秀销售假冒注册商标的商品，由于意志以外的原因未得逞，一审法院已认定其行为属于犯罪未遂，且一审法院已经比照既遂犯对其从轻处罚。
故上诉人曾长发、刘世秀及其辩护人所提该意见不能成立，本院不予认定。
三、关于上诉人曾长发、刘世秀及其辩护人提出的曾长发、刘世秀主观恶性不大，归案后能如实供述罪行，真诚悔罪等意见。
经查，原判鉴于曾长发、刘世秀归案后当庭如实供述自己的罪行，有悔罪的表现，已依法酌情予以从轻处罚。
故上诉人曾长发、刘世秀及其辩护人所提该意见不能成立，本院不予采信。
至于上诉人曾长发、刘世秀及其辩护人提出的曾长发、刘世秀家庭生活困难，现因被羁押，导致其家庭生活陷入绝境等意见，并不能成为上诉人曾长发、刘世秀请求从轻处理的理由。
上诉人曾长发、刘世秀及其辩护人所提该意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人曾长发、刘世秀无视国家法律，销售明知是假冒“”“”“POLO”注册商标的商品，且销售数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法惩处。
原审判决认定上诉人曾长发、刘世秀犯罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。
上诉人曾长发、刘世秀及其辩护人所提意见，如上所述不能成立，不予采纳。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。